ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2023 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/2839/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Асвіо Банк" та Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Золотарьова Я.С.) від 19.04.2023 р. у справі №  904/2839/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро"
до відповідача-1 Акціонерного товариства "Криворізька Теплоцентраль"
відповідча-2 Акціонерного товариства "Асвіо Банк"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, -  
     
                                                                   ВСТАНОВИВ:

У березні 2021р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом та просило:
-          визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію №  857-20/В1 від 25 березня 2020 року, видану AT “АСВІО БАНК” на підставі Договору №  857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року.
-          визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію №  858-20/В1 від 25 березня 2020 року, видану AT “АСВІО БАНК” на підставі Договору №  858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №  904/2839/21 позов задоволено повністю.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №  904/2839/21 скасовано та ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено. 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.09.2022 скасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі №  904/2839/21, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 р. у справі №  904/2839/21 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" до відповідача-1: Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" та до відповідача-2: Акціонерного товариства "Асвіо Банк" про визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню відмовлено повністю.
Не погодившись із вказаним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "Асвіо Банк", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023р. у справі №  904/2839/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з`ясуванням всіх обставин справи, без врахування позиції, викладеної в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.09.2022, та при його ухваленні не досліджено докази у справі.
Так, Верховний Суд у постанові від 06.09.2022 наголошував на тому, що під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладені висновки, всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі зазначені у даній постанові, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Відповідач-2 вважає, що судом першої інстанції не було досліджено доказів, поданих на підтвердження дій ТОВ "Променерго Дніпро" щодо правомірності дострокового розірвання договору, дослідження яких має суттєве значення для визначення питання настання/ненастання гарантійного випадку.
На переконання відповідача-2, з метою вирішення даного спору, необхідно першочергово визначити наявність чи відсутність порушень з боку ТОВ "Променерго Дніпро" перед відповідачем-1 по зобов`язаннях, які визначені у договорі. При цьому відповідач-2 стверджує, що позивач з дотриманням процедури, встановленої договором, та у відповідності до ст. 651 ЦК України здійснив належне одностороннє розірвання договору, що тягне за собою визнання гарантій такими, що не підлягають виконанню.
Акціонерне товариство "Асвіо Банк" вважає, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки дійшов висновку, що банківські гарантії не набрали чинності та як наслідок не встановлював факт відсутності гарантійного випадку.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.05.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Асвіо Банк" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023р. у справі №  904/2839/21, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 04.07.2023р. 
Також не погодившись із вказаним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль", в якій просить змінити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023р. у справі №  904/2839/21, а саме змінити мотивувальну частину рішення:
-          в частині відмови в задоволенні позову, у зв`язку з тим, що банківські гарантії не набрали чинності;
-          відмовити у задоволенні позовних вимог, у зв`язку з їх безпідставністю й необґрунтованістю, з урахуванням доводів апеляційної скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач-1 зокрема зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд вийшов за межі підстав позову та на власний розсуд самостійно обрав нову (не заявлену позивачем) підставу для відмови у позові.
Так, відповідач-1 вказує на те, що серед підстав позову позивач визначив порушення відповідачем-1 істотних умов договору, у зв`язку з чим договір постачання електроенергії було розірвано достроково, а отже відсутній факт настання гарантійного випадку. Натомість суд відмовив у задоволенні позовних вимог з підстави не набрання чинності банківськими гарантіями через нездійснення позивачем перерахування суми грошового покриття в сумі гарантії, в чому апелянт вбачає порушення судом норм процесуального права.
Водночас відповідач-1 стверджує, що навіть встановлений судом факт щодо нездійснення розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок відкритий в АТ "Асвіо Банк" не є підставою для визнання гарантії нечинною. В обґрунтування цього твердження апелянт зазначає, що умова договору про надання банківської гарантії про те, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом, залежить від дій боржника, а тому суперечить правовій природі гарантії, сутність якої полягає в тому, що банк гарант приймає на себе зобов`язання зі сплати обумовленої договором суми у разі настання гарантійного випадку, тобто є безвідкличною та безумовною.
До того ж відповідач-1 вважає, що обставини щодо не набрання чинності банківськими гарантіями через нездійснення позивачем перерахування суми грошового покриття в сумі гарантії не доведені належними та допустимими доказами, оскільки дана обставина не була предметом доказування позивача чи заперечень відповідачів.
Також відповідач-1 стверджує, що ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, а саме не встановив чи був чинним/розірваним на дату заявлення вимог по банківській гарантії Договір про постачання електричної енергії від 30.03.2020 № 195.
Щодо ж вказаних обставин, відповідач-1 вважає, що Договір про постачання електричної енергії від 30.03.2020 № 195 не був достроково розірваним, що на його переконання випливає зокрема з рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2022 та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі № 904/518/22 за позовом ТОВ "Променерго Дніпро" до АТ "Криворізька теплоцентраль". 
Водночас відповідач-1 зазначає, що навіть якщо не брати до уваги зазначені судові рішення, Договір про постачання електричної енергії від 30.03.2020 № 195 не був достроково розірваним в односторонньому порядку з боку позивача, оскільки цим договором не передбачена можливість його дострокового розірвання в односторонньому порядку, а передбачена лише можливість ініціювання такого дострокового розірвання. 
При цьому відповідач-1 зауважує, що у позивача була відсутня навіть підстава для ініціювання дострокового розірвання договору про постачання електричної енергії, оскільки з боку відповідача-1 були відсутні відповідні порушення умов цього договору. З чого апелянт висновує, що позивачем самим було допущено порушення умов договору про постачання електричної енергії шляхом припинення в односторонньому порядку постачання електроенергії відповідачу.
Щодо ж істотних порушень умов договору про постачання електричної енергії з боку відповідача-1, якими позивач обґрунтовує підстави дострокового розірвання цього договору, то апелянт вважає їх надуманими та такими, що не відповідають дійсності.
Отже апелянт стверджує, що жодна із зазначених у договорах банківських гарантій умов їх припинення не мала місця та не підтверджена наявними в матеріалах справи доказами, а навпаки матеріалами справи підтверджується, що саме одностороння відмова позивача від виконання умов договору про постачання електричної енергії фактично спричинила настання гарантійного випадку.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.06.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023р. у справі №  904/2839/21 та приєднано її до спільного розгляду з апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Асвіо Банк", розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 04.07.2023р. 
26.06.2023р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" подано відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Асвіо Банк", згідно з яким позивач повністю підтримує вказану апеляційну скаргу та просить її задовольнити.
Також 26.06.2023р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" подано відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", у відповідності до якого позивач вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
В обґрунтування своєї правової позиції, викладеної у відзивах на апеляційні скарги, позивач зазначає, що предметом даного спору є визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню у зв`язку з порушенням зобов`язань АТ "Криворізька теплоцентраль" перед ТОВ "Променерго Дніпро" за договором про постачання електричної енергії споживачу від 30.03.2020 № 195 і, як наслідок, ненастання гарантійного випадку. 
Позивач вважає, що вирішальною обставиною для проведення гарантійного платежу є наявність факту порушення принципалом перед бенефіціарам зобов`язань, встановлених договором про постачання електричної енергії споживачу від 30.03.2020 № 195, проте, оскільки такі порушення відсутні, то й відсутній факт настання гарантійного випадку. 
Стверджує, що порушення зобов`язання за договором відбулось саме зі сторони АТ "Криворізька теплоцентраль", що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи. Та, як наслідок систематичного тривалого порушення відповідачем-1 умов договору, позивач, з дотриманням процедури, встановленої договором та у відповідності до ст. 651 ЦК України, здійснив належне одностороннє розірвання договору та припинив постачання електроенергії відповідачу-1 з 27.10.2022, що тягне за собою визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню у зв`язку з ненастанням гарантійних випадків.
Також позивач зазначає, що Господарським судом Дніпропетровської області під час нового розгляду справи не надано правової оцінки питанню щодо правомірності дострокового розірвання позивачем договору та не досліджено листи постачальника від 06.10.2020 № 394/20, № 395/20, № 396/20, які були адресовані ДТЕК "Дніпровські електромережі", ДПЗД "Укрінтеренерго", ТОВ "ДТЕК Високовольтні мережі", якими позивач повідомив зазначені організації про ініціювання дострокового розірвання договору з АТ "Криворізька теплоцентраль" з підстав, передбачених підпунктом 3.2.2. пункту 3.2. розділу 3 ПРЕЕ.
Отже позивач вважає, що його дії кореспондуються з положеннями ч. 1, 3 ст. 651 ЦК України, яка підлягає застосуванню в даному спорі, що не було досліджено судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення.
02.06.2023р. Акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль" подано відзив на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Асвіо Банк", згідно з яким відповідач-1 заперечує проти її задоволення, в обґрунтування чого вказує на те, що договір про постачання електричної енергії споживачу від 30.03.2020 № 195 не міг бути розірваний позивачем в односторонньому порядку, оскільки умови договору надають право постачальнику ініціювати не розірвати договір в односторонньому порядку, а лише ініціювати таке розірвання (за згодою сторін або в судовому порядку).
При цьому відповідач-1 стверджує, що саме позивач порушив умови договору, припинивши в односторонньому порядку постачати електричну енергію відповідачу-1, що призвело до настання гарантійних випадків по банківським гарантіям.
У судовому засіданні представник Акціонерного товариства "Асвіо Банк" доводи своєї апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, водночас заперечивши проти доводів апеляційної скарги Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль".
В свою чергу представник Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" у судовому засіданні підтримав у повному обсязі доводи своєї апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Асвіо Банк".
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" та підтримав доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства "Асвіо Банк" з підстав, викладених у його відзивах. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг як відповідача-1, так і відповідача-2, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Товариство з обмеженою відповідальністю “Променерго Дніпро” відповідно до умов Протоколу № 119 від 19.03.2020 засідання тендерного комітету Акціонерного товариства “Криворізька теплоцентраль” визнано переможцем електронного аукціону відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-c Закупка на ргоzоrrоgov.uа) за лотом 1 та лотом 2.
30.03.2020 між відповідачем-1 (споживач) та позивачем (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу. 
Згідно пункту 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію: код ДК 021:20:15 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Згідно з пунктом 2.3 очікуваний обсяг постачання електричної енергії: Лот № 1 - 39  000  000 кВт. год.; Лот № 2- 1  000  000 кВт. год.
Загальна вартість договору на момент його підписання становить: 65  986  166,67 грн. (шістдесят п`ять мільйонів дев`ятсот вісімдесят шість тисяч сто шістдесят шість гривень 67 копійок), крім того ПДВ 20%: 13  197  233,33 гри. (тринадцять мільйонів сто дев`яносто сім тисяч двісті тридцять три грішні 33 копійки), всього з ПДВ: 79  183  400,00 грн. (сімдесят дев`ять мільйонів сто вісімдесят три тисячі чотириста гривень 00 копійок).
Пунктом 6.2 договору передбачено, що споживач зобов`язується, зокрема: забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору; укласти в установленому порядку договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи для набуття права на правомірне споживання електричної енергії та фізичну доставку електричної енергії до межі балансової належності об`єкта споживача.
Згідно з пунктом 7.1 договору постачальник має право, зокрема: отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію; контролювати правильність оформлення споживачем платіжних документів; ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах визначених цим договором та чинним законодавством.
Відповідно до пункту 13.1 договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до цього договору і діє до 31.12.2020 включно (пункт 9 комерційної пропозиції).
Відповідно до пункту 13.4 Договору Постачальник має право розірвати цей Договір достроково, повідомивши Споживача про це за 20 календарних днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо:
1) споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з Договором, за умови, що Постачальник здійснив попередження Споживачу про можливе розірвання цього Договору;
2) споживач іншим чином суттєво порушив умови цього Договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 (п`ять) робочих днів.
Додатком № 1 договору є підписана відповідачем заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, в якій зазначено, зокрема, персоніфіковані дані споживача, в тому числі: ЕІС-код точки комерційного обліку відповідно до додатку А до додатку № 1 договору про постачання електричної енергії споживачу № 195 від 30.03.2020. (арк.с. 44, том 1).
Додатком № 2 до договору погоджено комерційну пропозицію (арк.с. 42-43, том 1).
Пунктом 14.2 Договору передбачено, що надана Постачальником у якості забезпечення виконання умов Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь Споживача суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за Договором, при цьому в гарантії строк розгляду вимоги Споживача (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги.
Згідно з пунктом 14.4 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору не повертається Постачальнику у разі невиконання та/ або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за Договором.
Відповідно до пункту 14.7 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії виконання зобов`язань Постачальником за Договором.
На виконання вимог тендерної документації, між позивачем та відповідачем-2 було укладено договір № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 1 – 1  000  000,00 грн. (один мільйон гривень 00 коп.) з ПДВ та Договір №  858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 2 – 70  000,00 грн. (сімдесят тисяч гривень 00 коп.) з ПДВ (т. 1 арк. с 16-37).
Відповідно до пункту 1.1 договору, гарант в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством “Криворізька теплоцентраль”, код ЄДРПОУ: 00130850, юридична особа за законодавством України, місцезнаходження: Україна, вул. Електрична, 1, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, Покровський р-н, 50014, надалі за текстом – “Бенефіціар”, відповідно до умов Протоколу №  119 від 19.03.2020 року засідання тендерного комітету АТ “Криворізька теплоцентраль” щодо визначення переможця ТОВ “Променерго Дніпро” (Лот № 1,2) – переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 – Електрична енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-c, надалі за текстом – “Контракт/документація”, та заяви про надання гарантії (надалі – заява), зобов`язується з дати виконання Принципалом умов п.п. 2.1, 2.2, 2.3 цього Договору надати Бенефіціару безвідкличну банківську гарантію, надалі за текстом – “Гарантія”.
Відповідно до пункту 1.4 договорів, термін дії гарантії – з дати видачі з урахуванням п.  2.1 (якщо в гарантії не зазначено інше) до 31 січня 2021 року.
Відповідно до пункту 1.7 договорів, гарантійними випадками за цими договорами є факти порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язань, визначених у контракті / документації та в забезпечення виконання яких гарантом надана гарантія.
Відповідно до пункту 2.1 договорів, гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в АТ “Асвіо Банк”. Для видачі гарантії, на суму та термін, які передбачені п. 1.2, п. 1.4 цього договору, принципал зобов`язаний надати до гаранту перелік документів, визначений у п.  2.1 договорів.
Пунктом 2.9 договорів визначено, що дія гарантії та зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за Гарантією припиняється в разі:
-          закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання зазначених в гарантії обставин (подій), за яких строк дії гарантії є закінченим;
-          в інших випадках, передбачених в гарантії та / або законодавством України.
На виконання договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії 25.03.2020р. Відповідачем-2 було надано Відповідачу-1 (“Бенефіціару”) Банківську гарантію № 857-20/В1(далі за текстом Банківська гарантія № 857-20/В1), згідно якої:
“Ми були проінформовані про те, що Ви та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО", код ЄДРПОУ 42929751, юридична адреса: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ КОРОЛЕНКО, будинок 14/16, приміщення 1 (далі у тексті - "Принципал"), домовилися про підписання договору згідно Протоколу №119 від 19.03.2020 року засідання тендерного комітету АТ “Криворізька теплоцентраль” щодо визнання переможця ТОВ “ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО” (Лот № 1,2) – переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрнчій енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-01-08-001078-е.
Відповідно до умов Тендерної Документації, належне виконання Принципалом своїх зобов`язань за Договором забезпечується банківською гарантією.
Враховуючи це, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АСВІО БАНК", код ЄДРПОУ 09809192 (далі у тексті – "Гарант"), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 1  000  000,00 гривень (Один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу – 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті – "Вимога"), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені Вам Гарантом за цією гарантією.
Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених в Договорі про надання гарантії №857-20/В1 від 23.03.2020 року.
Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:
а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або
б) закінчення строку дії Гарантії; або
в) відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або
г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.
Строк дії цієї Гарантії до "31" січня 2021 року включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
Передання прав за цією Гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта.
Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно правовими актами Національного банку України, після чого вважаються невід`ємною частиною цієї гарантії.
Відносини за цією Гарантією регулюються чинним законодавством України (т.1 а.с. 14)
Крім цього, 25.03.2020р. Відповідачем-2 було надано Відповідачу-1 (“Бенефіціару”) Банківську гарантію № 858-20/В1 (далі за текстом Банківська гарантія № 858-20/В1), згідно абзацу третього якої:
“Враховуючи це, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АСВІО БАНК", код ЄДРПОУ 09809192 (далі у тексті - "Гарант"), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 70  000,00 гривень (Сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу – 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога"), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.” (т. 1 а.с. 15).
Інші положення Банківської гарантії № 858-20/В1 є ідентичними положенням Банківської гарантії № 857-20/В1.
Листом від 10.06.2020 року вих. № 217/20 позивач звернувся до відповідача-1 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору та внести відповідні зміни в частині ціни електричної енергії у травні 2020 року (арк. с. 71, том 1). 
Також позивач листом від 20.06.2020 вих. № 243 звернулося до оператора системи розподілу – Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із запитом про надання пояснень щодо причин невідповідності показників обсягів споживання споживача групи "А" (єдиний споживач – Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль") в червні 2020 року в розрізі контрагента Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро", який спожив більший за плановий обсяг електроенергії, та  покази приладів обліку такого контрагента за період з 01.06.2020 по 07.06.2020 (арк.с. 74, том 1).
Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (оператор системи розподілу) у відповідь листом від 03.07.2020 № 25497/1001 повідомило позивача про наявні у споживача (відповідача-1) три точки обліку Фрунзе 1, 2, 3 та про відключення на прийом даних від ПрАТ “Євраз Суха Балка” (арк.с. 131, том 1).
Листом від 20.07.2020 вих. № 27411/1001 повідомлено позивача та відповідача-1 про виключення відповідача-1 з групи “а” з 01 серпня 2020 року з причини постійних порушень відповідачем-1 правил ринку електроенергії, відсутність інформації про усі наявні ТКО цього відповідача-1 у постачальника.
Листом від 01.08.2020 вих. № 286/20 позивач повідомив відповідача-1 про порушення ним умов договору та направив на адресу відповідача-1 вимогу терміново скоригувати перелік ТКО і повідомити ЕІС-коди усіх точок комерційного обліку, та заявлений обсяг споживання електроенергії з урахуванням виключення споживача з групи "а" з 01.08.2020, пропозицію про зміну умов договору у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувались при його укладенні: зміну порядку оплати та введення штрафної санкції за небаланс.
Відповідач-1 листом від 13.08.2020 вих. № 3200/13 відмовився від внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод до договору (арк. с. 115-117).
Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" листами № 31279/1001 від 19.08.2020 та № 31896/1001 від 25.08.2020 на адресу позивача направило листи з попередженням про припинення розподілу електричної енергії (арк. с. 128-129).
Листом № 355/20 від 17.09.2020 позивач повторно направив відповідачу-1 проект додаткової угоди про зміну умов договору, однак відповідач-1 відмовився від укладення додаткової угоди.
Позивач за вих. № 393 від 06.10.2020 направив відповідачу-1 повідомлення про дострокове розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу № 195 від 30.03.2020 у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, повідомив про право споживача розпочати процедуру зміни постачальника електроенергії (арк.с. 109-110). 
Також позивач за вих. № 394 від 06.10.2020 направило АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомлення щодо розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу з 26.10.2020 включно (арк.с. 108).
7.11.2020р. за вих. № 4704/01 та № 4705/01 Відповідачем-1 на адресу Відповідача-2 спрямовано вимоги щодо виконання Гарантом своїх безвідкличних зобов`язань згідно банківських гарантій №857-20/В1 та №858-20/В1 та виплати 1  000  000,00 грн. та 70  000,00 грн., відповідно, протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог.
Згідно тексту вимог вих. № 4704/01 та № 4705/01, які в частині викладення порушення ТОВ “ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО” є ідентичними:
“Відповідно до п. 9. Комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору), термін постачання електричної енергії становить з 01.04.2020р. по 31.12.2020р.
Однак, 07.10.2020 року на адресу Споживача надійшло від Постачальника повідомлення про дострокове розірвання Договору від 06.10.2020р. за вих. № 393/20 (далі – Повідомлення), яким повідомлено АТ “Криворізька теплоцентраль” про дострокове розірвання Договору з 26 жовтня 2020 року. При цьому, 27.10.2020 року Постачальником безпідставно, в порушення умов Договору припинено постачання електричної енергії Споживачу.
У зв`язку з чим, на підставі положень Правил роздрібного ринку енергії, затверджених Постановою НКРЕКП 14.03.2018р. № 312 у АТ “КТЦ” вимушено відбулася зміна постачальника електричної енергії.
Так, Споживач отримав повідомлення ДП ЗД “УКРІНТЕРЕНЕРГО” про початок постачання ним електричної енергії акціонерному товариству “Криворізька теплоцентраль” з 27.10.2020 року, оскільки виконує функції постачальника “останньої надії”.
Таким чином, протиправні дії Принципала свідчать про грубе порушення умов укладеного між сторонами Договору.
За наслідком порушення Постачальником умов Договору, АТ “КТЦ” має право застосувати банківську гарантію, як засіб забезпечення виконання Договору, оскільки відбулося настання гарантійного випадку, що передбачає виплату грошових коштів за безвідкличною банківською гарантією” (т. 2 а.с. 202-204, а.с. 207-209).    
До вимог додано копії банківських гарантій.
Листом від 23.11.2020 позивач повідомив відповідача-2 (гаранта) про відсутність (не настання) гарантійного випадку у зв`язку з достроковим розірванням договору про постачання електричної енергії.
Листом від 26.11.2020 вих. 443/20 позивач повідомив відповідача-2 про відсутність (не настання) гарантійного випадку, листом від 26.11.2020 вих. № 444/20 просив відповідача звільнити гаранта від зобов`язань за договорами про надання банківської гарантії.
Листами № 3727 та № 3728 від 28.12.2020 відповідач-2 повідомив відповідача-1, що станом на дату цього листа позивач не перерахував на відповідний рахунок суму грошового покриття в сумі Гарантії, і таким чином Гарантія відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України та Положення не набрала чинності, а тому відповідач-2 відмовив відповідачу-1 у виконанні вимоги оплати за банківськими гарантіями № 857-20/В1 та № 858-20/В1 від 25.03.2020.
Позивач направив відповідачу-1 вимогу про погашення заборгованості вих. № 1502/1 від 15.02.2021 за поставлену електроенергію в сумі 256  385,16 грн.
У матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем-2 банківських гарантій. У відповідній виплаті відповідач-2 відповідачу-1 відмовив. Позивач вважає, що така відмова є законною та обґрунтованою у зв`язку з чим і просить визнати гарантії такими, що не підлягають виконанню.
Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що банківські гарантії не набрали чинності, тому вони не можуть бути визнані такими, що не підлягають виконанню з тих підстав, про які зазначив позивач у позовній заяві, оскільки позивач виходив з того, що банківські гарантії набули чинності, але гарантійний випадок не настав з огляду на правомірні дії позивача щодо дострокового розірвання договору постачання електричної енергії.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Вказані норми матеріального права визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Крім того, законодавець у частинах першій та другій статті 4 ГПК України встановив, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
З огляду на вказані положення статті 4 Господарського процесуального кодексу України і статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення.
Задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу (частина друга статті 45 Господарського процесуального кодексу України).
При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.
Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №  912/1856/16, від 24.12.2019 у справі №  902/377/19).
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові (правові висновки Верховного Суду у постановах від 14.08.2018 у справі №  910/1972/17, від 23.05.2019 у справі №  920/301/18, від 25.06.2019 у справі №  922/1500/18, від 24.12.2019 у справі №  902/377/19).
Предметом позову у цій справі позивачем визначено визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню.
Підставою позову позивач визначив обставини ненастання гарантійного випадку з огляду на правомірні дії позивача щодо дострокового розірвання договору постачання електричної енергії.
Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.
Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем-2 було укладено договір № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 1 – 1  000  000,00 грн. (один мільйон гривень 00 коп.) з ПДВ та Договір № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 2 – 70  000,00 грн. (сімдесят тисяч гривень 00 коп.) з ПДВ (т. 1 арк. с 16-37).
Відповідно до пункту 1.1 договору, гарант в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством “Криворізька теплоцентраль”, зобов`язується з дати виконання Принципалом умов п.п. 2.1, 2.2, 2.3 цього Договору надати Бенефіціару безвідкличну банківську гарантію, надалі за текстом – “Гарантія”.
Відповідно до пункту 2.1 договорів, гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в АТ “Асвіо Банк”. Для видачі гарантії, на суму та термін, які передбачені п. 1.2, п. 1.4 цього договору, принципал зобов`язаний надати до гаранту перелік документів, визначений у п.  2.1 договорів.
Вказаний договір регулює правовідносини між позивачем та відповідачем-2, та встановлює на яких умовах відповідач-2 видає банківські гарантії, умови набрання чинності такими банківськими гарантіями, строк їх дії тощо.
Водночас банківська гарантія це односторонній правочин, який вчиняє банк, інша фінансова установа, страхова організація на користь кредитора (бенефіціара), та забезпечує виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
При цьому у п. 1.1 договору банківської гарантії чітко встановлено, що банк надає гарантію з часу виконання позивачем зокрема пункту 2.1 договору. 
Матеріалами справи підтверджується, що на виконання договору банківської гарантії відповідачем-2 було видано дві банківські гарантії № 857 -20/В1 на суму 1  000  000 грн., та №  858 -20/В1 на суму 70  000 грн.
Відповідно до частини 2 статті 561 Цивільного кодексу України гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
У банківських гарантіях зазначено, що вони набирають чинності згідно та на умовах, встановлених в Договорі про надання гарантії № 857-20/В1 та № 858-20/В1 від 23.03.2020 року.
Відповідно до пункту 2.1 договорів № 857-20/В1 та № 858-20/В1 від 23.03.2020, гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в АТ “Асвіо Банк”. 
Отже судова колегія вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що банківські гарантії, які є предметом розгляду у цій справі набирають чинності не з моменту їх видачі, а з моменту розміщення позивачем (принципалом) грошового покриття в сумі цих гарантій на рахунок покриття, відкритий в АТ “Асвіо Банк”. 
Як зазначено судом першої інстанції, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що позивач виконав свій обов`язок щодо розміщення грошового покриття на відповідному банківському рахунку, відкритому в АТ “Асвіо Банк”. Під час судових засідань не заперечувалась ця обставина й представниками позивача та відповідача-2.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що листами № 3727 та № 3728 від 28.12.2020 відповідач-2 повідомив відповідача-1, що станом на дату цього листа позивач не перерахував на відповідний рахунок суму грошового покриття в сумі Гарантії, і таким чином Гарантія відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України та Положення не набрала чинності, а тому відповідач-2 відмовив відповідачу-1 у виконанні вимоги оплати за банківськими гарантіями № 857-20/В1 та № 858-20/В1 від 25.03.2020.
За таких обставин судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що банківські гарантії не набрали чинності, а тому вони не можуть бути визнані такими, що не підлягають виконанню з тих підстав, про які зазначив позивач у позовній заяві, оскільки позивач виходив з того, що банківські гарантії набули чинності, але гарантійний випадок не настав з огляду на правомірні дії позивача щодо дострокового розірвання договору постачання електричної енергії, а фактично спірні гарантії і не могли бути виконані через не набрання ними чинності. 
До того-ж, згідно з умовами договорів № 857-20/В1 та № 857-20/В1 від 23.03.2020р. про надання банківської гарантії, термін дії гарантій був передбачений сторонами до 31.01.2021р., втім позов пред`явлено позивачем у березні 2021р., тобто навіть у випадку набрання гарантіями чинності, на час пред`явлення позову, вони вичерпали б свою дію та не підлягали виконанню.   
З урахуванням викладеного, апеляційний суд також не вбачає, у даному випадку, порушень прав та інтересів позивача у справі, на захист яких він звернувся з даним позовом до господарського суду, наявність чого є необхідною передумовою для задоволення позову.   
Водночас судова колегія відхиляє посилання апелянтів на те, що оскаржуване рішення ухвалене судом першої інстанції без врахування позиції, викладеної в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.09.2022 по цій справі.
Так, Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.09.2022 скасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі №  904/2839/21, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
У вказаній постанові Верховним Судом зазначено, що під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене в цій постанові, всебічно, повно, об`єктивно та безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі зазначені у даній постанові, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Отже судова колегія вважає, що судом першої інстанції досліджено усі наявні в матеріалах справи докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, та ухвалене обґрунтоване і законне рішення.
Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що інші обставини справи, зокрема виконання або не виконання позивачем та відповідачем-1 договору про постачання електричної енергії, обставини правомірності або не правомірності дострокового розірвання позивачем договору постачання електричної енергії судом не досліджуються з огляду на предмет цього спору та те, що суд дійшов висновку про те, що основне зобов`язання (виконання позивачем своїх обов`язків за договором про постачання електричної енергії) не було забезпечено банківськими гарантіями, внаслідок не набрання ними чинності.
Підсумовуючи викладене, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, судова колегія апеляційного суду констатує, що апелянти не спростували висновки оскаржуваного рішення, місцевим господарським судом здійснено правильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення обґрунтованого рішення, отже підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для його скасування відсутні.
Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті апелянтами судового збору за подання апеляційних скарг, враховуючи результати розгляду апеляційних скарг, слід покласти апелянтів у сплачених сумах судового збору (по 6  810,00 грн.).  
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Асвіо Банк" та Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 р. у справі №  904/2839/21 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 р. у справі №  904/2839/21 – залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на Акціонерне товариство "Асвіо Банк" та Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 12.07.2023 року.

Головуючий суддя                                                                                     А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                              В.Ф. Мороз 

Суддя                                                                                                            Л.А. Коваль