ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" липня 2023 р.           Справа№ 910/4286/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Алданової  С.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Алчієва І.В.
за участю представників учасників справи (за первісним позовом): 
від позивача: Гавкалюк В.В.
від відповідача: Вовк С.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Центренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023, повний текст якого складено та підписано 02.03.2023
у справі № 910/4286/22 (суддя Лиськов М.О.)
за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ"
про стягнення 2 238 984,00 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ"
до Публічного акціонерного товариства "Центренерго"
про стягнення 426 556,80 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" про стягнення 2 238 984,00 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що відповідач в порушення умов укладеного між сторонами договору купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів №20/21-97-РДД від 05.05.2021  не здійснив оплату та відмовився від відбору зазначеного у Додатку №1 обсягу електричної енергії за період з 02.06.2021 по 31.09.2021, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача штраф у розмірі 2 238 984,00 грн, нарахованого на підставі п. 4.4 названого правочину.
22.08.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" звернулось до Господарського суду міста Києва зі зустрічною позовною заявою про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Центренерго" 426556,80 грн заборгованості за Договором купівлі-продажу електричної енергії.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" було сплачено Публічному акціонерному товариству "Центренерго" попередню оплату у розмірі 111    024,00 грн, тоді як постачальником було відпущено покупцю електроенергію на суму 537    580,80 грн. За наведеного позивач за зустрічним позовом з посиланням на приписи ч. 2 ст. 693 ЦК України просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом грошові кошти у розмірі 426  556,80 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 у справі №910/4286/22 позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" а користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" штраф у розмірі 2 238 984,00 грн. та судовий збір у розмірі 33 584,76 грн. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" задоволено повністю. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Центренерго"    на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" грошові кошти у розмірі 426 556,80 грн. та судовий збір у розмірі 6 398,35 грн.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд встановив, що відповідач за первісним позовом порушив п. 3.2 Договору №20/21-97-РДД  купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів від 05.05.2021, у зв`язку з чим позивач за первісним позовом застосував п. 3.5 договору (право в односторонньому порядку призупинити виконання зобов`язань в частині відпуску електричної енергії). Відтак, у відповідності до умов п. 4.4 договору відповідач за первісним позовом зобов`язаний сплатити продавцю штраф у розмірі 20% вартості такого обсягу електричної енергії, від відбору якого відмовився покупець.
В частині вимог зустрічного позову, місцевий господарський суд виходив із встановлених обставин недопоставки електроенергії на усю суму сплаченої покупцем передплати та положень ч. 2 ст. 693 ЦК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з оскарженим рішенням, 28.03.2023 відповідач за первісним позовом звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення 2 238 984,00 грн скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Рішення в частині задоволення позовних вимог за зустрічним позовом про стягнення 426 556,80 грн залишити без змін.
Апеляційна скарга в оскаржуваній відповідачем за первісним позовом частині обґрунтована тим, що судове рішення є незаконним та таким, що було прийнято при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а викладені в ньому висновки не відповідають обставинам справи.  
Так, апелянт стверджує, що:
- судом першої інстанції не було застосовано ч. 4 ст. 231 ГК України щодо визначення бази нарахування штрафної санкції як обов`язкової умови для її застосування та наявності можливості для обрахування розміру з урахуванням умов Договору;
- судом не було з`ясовано різницю між порушенням відповідачем порядку оплати договірних обсягів електроенергії та відмовою від відбору електроенергії;
- висновки суду щодо наслідків застосування п. 3.5 Договору для можливості стягнення передбаченої п. 4.4 Договору санкції не відповідають обставинам справи.
11.04.2023 позивач за первісним позовом також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати частково та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічного позову про стягнення 426 556,80 грн. В апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції та зупинити дію рішення Господарського суду міста Києва від 08.03.2023 у справі №910/4286/22. 
Апеляційна скарга позивача за первісним позовом обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній ним частині є незаконним, безпідставним та таким, що суперечить фактичним обставинам справи і умовам укладеного договору, а також прийнятим з порушенням норм процесуального права та невірним застосуванням норм матеріального права.
Апелянт-позивач за первісним позовом зазначає, що:
- судом не було надано належної оцінки доказам щодо неподання покупцем починаючи з 02.06.2021 в графік відбору електроенергії на платформі ОСП ММS коректних даних, а саме замість об`ємів 3 МВт.г зазначав 0 МВт.г, а добовий не 72 МВт.г, як передбачено умовами договору, а 0 МВт.г;
- позивач за первісним позовом в силу умов договору та положень чинного законодавства не може нести відповідальність за порушення іншою стороною правочину порядку реєстрації обсягів відпуску/відбору електроенергії та фактичної відмови від відбору договірних обсягів електроенергії;
- суд першої інстанції невірно застосував приписи ст. 693 ЦК України, оскільки не відбір обсягів електроенергії відбувся з вини відповідача за первісним позовом.   

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Від позивача за первісним позовом надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом, в якому він просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ", а оскаржуване рішення в частині задоволення вимог первісного позову - без змін.  
Узагальнені доводи позивача за первісним позовом зводяться до того, що судове рішення в оскаржуваній відповідачем за первісним позовом частині є законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі вірної оцінки наявних у справі доказів та з вірним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
Від відповідача за первісним позовом надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача за первісним позовом, в якому він просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ПАТ "Центренерго", а оскаржуване рішення в частині задоволення вимог зустрічного позову - без змін.  
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивача за первісним позовом сторона зазначає, що в оскаржуваній частині рішення є правомірним та обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної     скарги

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2023 апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2023 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/4286/22 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №910/4286/22. Копію ухвали надіслано суду першої інстанції.
Згідно з протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 11.04.2023, апеляційну скаргу позивача за первісним позовом передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 24.05.2023. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 17.05.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 17.05.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Центренерго" залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору.
Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 поновлено ПАТ "Центренерго" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023  та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача за первісним позовом на оскаржуване рішення. Обєднано розгляд апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства "Центренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22 в одне апеляційне провадження. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 24.05.2023; явку учасників справи визнано не обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 22.05.2023; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 22.05.2023. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку.
В судових засіданнях 24.05.2023 та 05.07.2023 оголошено перерву до 05.07.2023 та 12.07.2023, відповідно.

Розгляд клопотань

24.05.2023 від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 910/4286/22 до набрання законної сили постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду у справі № 910/4276/22, оскільки сформовані висновки касаційної інстанції щодо застосування норм права в названій справі матимуть значення при вирішенні справи, що розглядається Північним апеляційним господарським судом.
28.06.2023 від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення з клопотанням про залучення судової практики Верховного Суду з аналогічних спора. Крім того сторона повідомила, що ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 24.05.2023 у справі № 910/4276/22 касаційне провадження на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України закрито.
Розглянувши заявлене клопотання, заслухавши доводи та аргументи присутніх представників сторін, а також з врахуванням позиції представника відповідача за первісним позовом про те, що він не наполягав на його задоволенні, колегія суддів протокольною ухвалою від 05.07.2023 залишила клопотання без розгляду.
05.07.2023 від відповідача за первісним позовом надійшли письмові пояснення в яких стороною зазначається, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору не застосовано закон, що підлягав застосуванню. А саме положення пп. 16 п. 1 Постанови НКРЕКП № 332 від 25.02.2022, яким на період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування зупинено нарахування і стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені відповідно до вимог Закону України «Про ринок електричної енергії» між учасниками ринку електроенергії. Близькі за змістом доводи також викладені в письмових поясненнях від 12.07.2023.
Дослідивши зміст наведених пояснень, колегія встановила, що вони фактично містять обґрунтування додаткової підстави для скасування оскаржуваного рішення за апеляційною скаргою відповідача за первісним позовом, відтак розцінюються судом як доповнення до скарги.
Оскільки в силу приписів ст. 266 ГПК України доповнення до апеляційної скарги подаються протягом строку на апеляційне оскарження з доказами їх надіслання іншим учасникам провадження колегія суддів не враховує їх під час перегляду цієї справи в апеляційному порядку. 

Явка представників учасників справи

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 12.07.2023 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати частково та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову. В задоволенні апеляційної скарги відповідача за первісним позовом просив відмовити.
Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 12.07.2023 вимоги своєї апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати частково та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову. В задоволенні апеляційної скарги позивача за первісним позовом просив відмовити.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційних скарг в межах викладених скаржниками доводів та вимог, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

05.05.2021 між Публічним акціонерним товариством «ЦЕНТРЕНЕРГО» (Продавець за договором, позивач за первісним позовом у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ» (Покупець за договором, відповідач за первісним позовом у справі) укладено договір №20/21-97-РДД купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів (далі - Договір).
Згідно з п. 1.1 Договору, предметом договору є електрична енергія в обсягах та за ціною, що визначається за результатами аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та на умовах, що визначені у цьому Договорі.
Відповідно до п. 1.2 Договору, тип графіку продажу електричної енергії (Базове навантаження, Пікове навантаження, Позапікове навантаження) визначається у додатку №1 за результатами аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідного аукціонного свідоцтва.
Відповідно до п. 3.1 Договору ціна на електричну енергію, яка підлягає продажу, та загальна вартість договору визначаються у Додатку №1 за результатами аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідного аукціонного свідоцтва. Ціна на електричну енергію, яка підлягає продажу, згідно з п. 14.1.4, 213.1.1 та 215.1 Податкового кодексу України включає в себе акцизний податок у розмірі, що визначений у п. 215.3.9 Кодексу.
Згідно з п. 3.6 Договору датою оплати покупцем електричної енергії є дата зарахування грошових коштів на розрахунковий рахунок продавця.
Відповідно до пункту 3.5 Договору у випадку не оплати покупцем електричної енергії або часткової оплати у строки, визначені договором, продавець має право в односторонньому порядку призупинити виконання своїх зобов`язань у частині відпуску електричної енергії або відпустити обсяг електричної енергії, що відповідає сумі здійсненої оплати.
В пункті 4.4 Договору сторони узгоджено, що у випадку повної або часткової відмови покупця від відбору зазначеного у додатку № 1 обсягу електричної енергії (що відображається як в активних діях або бездіяльності покупця) на відповідний період та (або) у разі порушення пункту 3.2 договору (унаслідок чого продавець припиняє відпуск або зменшує його обсяги згідно з пунктом 3.5 договору) покупець зобов`язаний сплатити продавцю штраф у розмірі 20     % (двадцять відсотків) вартості такого обсягу електричної енергії, від відбору якого відмовився покупець.
У Додатку №1 до Договору (Графік відпуску/відбору електричної енергії) сторони погодили, що на період з 01.06.2021 по 30.09.2021 загальний обсяг електроенергії становить 8784 МВт.г.; ціна за 1 МВт.г. без ПДВ становить 1285,00 грн.
Листом від 01.06.2021 № 29/1574 ПАТ "Центренерго" повідомило покупця про наявність у нього заборгованості за договором і запропонувало терміново її погасити, а також звернуло увагу на положення пункту 3.5 договору щодо одностороннього призупинення відпустку електричної енергії, а в листі від 18.06.2021 № 29/1767 позивач за первісним позовом повідомив ТОВ "Захід Енерго Збут" про призупинення в односторонньому порядку виконання своїх зобов`язань щодо відпуску електричної енергії.
Сторонами на виконання умов договору складено та підписано акт купівлі-продажу електричної енергії від 30.06.2021 за червень 2021 року, відповідно до якого продавець відпустив, а покупець відібрав електричну енергію в обсязі 72 МВт.г. загальною вартістю 111  024,00 грн.
14.09.2021 позивач за первісним позовом направив на адресу відповідача за первісним позовом претензію №1/97/2021, у якій вимагав сплатити на підставі п. 4.4 договору штраф у зв`язку з тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Захід Енерго Збут" не здійснило оплати та відмовилося від відбору обсягу електричної енергії.
Листом №133 від 19.10.2021 відповідач за первісним позовом відмовив у задоволенні вищезазначеної претензії з посиланням на те, що Публічне акціонерне товариство "Центренерго" першим порушило зобов`язання щодо відпуску електричної енергії, а також неможливістю застосування штрафу до спірних правовідносин.
В подальшому 26.10.2021 позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом повторну претензію №2/97/2021 про сплату штрафу, яка також залишена відповідачем без задоволення за аналогічних підстав (лист №177 від 03.12.2021).
Незадоволення вимоги про сплату штрафу стало підставою для пред`явлення ПАТ "Центренерго" позовних вимог про стягнення з ТОВ "Захід Енерго Збут" 2 238 984,00 грн, оскільки відповідач за первісним позовом не здійснив оплату та відмовився від відбору зазначеного у Додатку №1 обсягу електричної енергії за період з 02.06.2021 по 30.09.2021.
Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач за первісним позовом зазначив, що договором не визначено, які саме дії покупця є відмовою від відбору договірного обсягу електричної енергії, відтак, неможливо встановити, яка сума має бути базою нарахування штрафу, внаслідок чого неможливо визначити і сам розмір штрафу; через вжиття позивачем заходів, передбачених п. 3.5 договору, неможливим є здійснення активної дії чи бездіяльності відповідача, що призводить до безпідставності застосування при вирішенні справи п. 4.4 договору як такого.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" було сплачено Публічному акціонерному товариству "Центренерго" попередню оплату у розмірі 111  024,00 грн, тоді як постачальником було відпущено покупцю електроенергію на суму 537  580,80 грн, у зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом на підставі ст. 693 ЦК України просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом грошові кошти у розмірі 426 556,80 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу. 
За змістом статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. 
Згідно частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 ЦК України).
Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладається, зокрема, двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір).
Як вже зазначалось у цій постанові, сторони уклали договір, згідно з яким позивач за первісним позовом здійснював продаж відповідачу за первісним позовом електричної енергії.
В п. 3.2 Договору сторонами узгоджено, що оплата за електричну енергію проводиться покупцем грошовими коштами у національній валюті України на розрахунковий рахунок продавця, зазначений у розділі 10 цього договору, шляхом перерахування грошових коштів не пізніше ніж за 2 банківські дні до початку періоду відпуску/відбору у розмірі не меншому, ніж вартість електричної енергії, що підлягає відпуску/відбору в цілому за такий етап.
Також, в п. 3.3 Договору, сторонами визначено періоди відпуску/відбору електроенергії, що складаються з наступних етапів: 1 етап: 1-5 число місяця (червень) відпуску/відбору; 2 етап: 6-10 число місяця (червень) відпуску/відбору; 3 етап: 11-15 число місяця (червень) відпуску/відбору; 4 етап: 16-20 число місяця (червень) відпуску/відбору; 5 етап: 21-25 число місяця (червень) відпуску/відбору; 6 етап: 26-30 число місяця (червень) відпуску/відбору; 7 етап: 1-5 число місяця (липень) відпуску/відбору; 8 етап: 6-10 число місяця (липень) відпуску/відбору; 9 етап: 11-15 число місяця (липень) відпуску/відбору; 10 етап: 16-20 число місяця (липень) відпуску/відбору; 11 етап: 21-25 число місяця (липень) відпуску/відбору; 12 етап: 26-31 число місяця (липень) відпуску/відбору; 13 етап: 1-5 число місяця (серпень) відпуску/відбору; 14 етап: 6-10 число місяця (серпень) відпуску/відбору; 15 етап: 11-15 число місяця (серпень) відпуску/відбору; 16 етап: 16-20 число місяця (серпень) відпуску/відбору; 17 етап: 21-25 число місяця (серпень) відпуску/відбору; 18 етап: 26-31 число місяця (серпень) відпуску/відбору; 19 етап: 1-5 число місяця (вересень) відпуску/відбору; 20 етап: 6-10 число місяця (вересень) відпуску/відбору; 21 етап: 11-15 число місяця (вересень) відпуску/відбору; 22 етап: 16-20 число місяця (вересень) відпуску/відбору; 23 етап: 21-25 число місяця (вересень) відпуску/відбору; 24 етап: 26-30 число місяця (вересень) відпуску/відбору.
У разі надходження від організатора аукціону - ТБ "Українська енергетична біржа" на розрахунковий рахунок продавця суми гарантійного внеску, внесеного покупцем для участі в аукціоні, вказана сума гарантійного внеску після його фактичного надходження на розрахунковий рахунок продавця зараховується продавцем як оплата електричної енергії за цим договором із врахуванням строку та порядку оплати, визначених у абзаці  1 п. 3.2 договору. Про надходження на розрахунковий рахунок продавця суми гарантійного внеску покупця продавець письмово повідомляє покупця не пізніше наступного банківського дня шляхом надсилання повідомлення на електронну пошту. Оригінал такого повідомлення надсилається продавцем покупцю протягом 7 робочих днів на адресу, вказану у п. 10 договору. Покупець не пізніше 1 банківського дня з дати отримання покупцем повідомлення продавця про надходження на розрахунковий рахунок продавця суми гарантійного внеску додаткового забезпечує перерахування продавцю суми у розмірі 20% сплаченого гарантійного внеску (п. 3.4 Договору).
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, відповідач за первісним позовом в порушення умов п. 3.2 Договору не здійснив попередню оплату вартості електроенергії в розмірі обсягу відповідного етапу відпуску, а тому позивач за первісним позовом, керуючись умовами п. 3.5 Договору, застосував до порушника оперативно-господарські санкції у вигляді призупинення з 02.06.2021 виконання своїх зобов`язань щодо відпуску електричної енергії покупцю. 
Про наведене покупець був повідомлений листами від 01.06.2021 № 29/1574 та від 18.06.2021 № 29/1767 (докази надіслання містяться у справі), однак жодних дій із усунення зазначеного порушення сторона не вчинила, що зумовило продовження дії застосованої продавцем оперативно-господарської санкції до 30.09.2021 (останній день 24 етапу відбору/відпуску електроенергії).
Беручи до уваги те, що умовами договору сторони визначили здійснення відпуску електроенергії на умовах передплати та за відсутності якої продавець вправі призупинити виконання свого зобов`язання, колегія вважає, що бездіяльність покупця з усунення допущених ним порушень договірних зобов`язань слід розцінювати як відмова від отримання товару в подальшому.  Позаяк внесення попередньої плати за змістом узгоджених між сторонами умов правочину є своєрідним волевиявленням сторони на отримання договірних обсягів електроенергії за наступним етапом відбору/відпуску. 
При цьому судом першої інстанції вірно зауважено, що відповідач за первісним позовом міг в будь-який час доплатити необхідну для кожного етапу відбору електроенергії грошову суму, таким способом виконавши свій обов`язок з оплати електроенергії, у зв`язку з чим у позивача за первісним позовом зникли б підстави для застосування оперативно-господарської санкції.
В контексті вищенаведеного відхиляються необґрунтовані доводи апелянта-відповідача за первісним позовом про те, що місцевим господарським судом не було з`ясовано різницю між порушенням відповідачем порядку оплати договірних обсягів електроенергії та відмовою від відбору електроенергії, так як не спростовують правильність висновків суду в цій частині.
Доводи відповідача за первісним позовом про те, що припинення в односторонньому порядку позивачем за первісним позовом відпуску електроенергії не може вважатися відмовою покупця від договірних обсягів оцінюються Судом критично, адже, уклавши договір на визначених в ньому умовах, сторона, що прагне досягти відповідного результату - отримання товару (електроенергії), здійснює усунення порушення нею договірних зобов`язань задля виключення обставин неможливості відбору договірних обсягів електроенергії у зв`язку із застосуванням оперативно-господарської санкції. Натомість у цій справі, як вже зазначалось, відповідач за первісним позовом допустив бездіяльність в усуненні таких обставин, чим виразив відсутність у нього зацікавленості в отриманні товару, тобто фактичну відмову.
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом статтей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
За приписами статті 610 цього ж Кодексу порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
У відповідності до норм частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Нормами статті 218 ГК України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
За змістом частини 4 статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
В п. 4.4 Договору сторонами погоджено, що у випадку повної або часткової відмови покупця від відбору зазначеного у Додатку №1 обсягу електричної енергії (що може проявлятися як в активних діях або бездіяльності покупця) на відповідний період та (або)  у разі порушення п. 3.2 цього договору (внаслідок чого продавець припиняє відпуск або зменшує його обсяги згідно з п. 3.5 цього договору),  покупець зобов`язаний сплатити продавцю штраф у розмірі 20% вартості такого обсягу електричної енергії, від відбору якого відмовився покупець.
З позовних матеріалів вбачається, що у зв`язку з невнесенням передплати та відмовою відповідача за первісним позовом від відбору договірних обсягів електроенергії позивачем за первісним позовом в порядку п. 4.4 Договору нараховано штраф в сумі 2  238  984,00 грн за період з 02.06.2021 по 30.09.2021 (121 день).
Вказана сума розрахована наступним чином:
- розрахунок погодинного щодобового відпуску/відбору електричної енергії згідно Договору: 3 МВт/год х 24 год = 72 МВт (да 3 МВт - погодинний щодобовий відпуск/відбір електроенергії, визначений умовами договору; 24 год - кількість годин протягом однієї доби; 72 МВт - обсяг електроенергії від оплати та відбору якої відломився покупець за один день);
- розрахунок вартості невідібраної покупцем електроенергії за одну добу: 75 МВт х 1285,00 грн = 92  520,00 грн (де 1285,00 грн - ціна 1 МВт на підставі договору; 92  520,00 грн - вартість 72 МВт);
- розрахунок штрафу: 92  520,00 грн х 121 день х 20 % = 2  238  984,00 грн (де 92  520,00 грн - вартість 72 МВт за 1 добу; 121 день - період з 02.06.2021 по 30.09.2021).
Місцевий господарський суд визнав обґрунтованим та арифметично вірним нарахування позивачем за первісним позовом штрафу в заявленому розмірі, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. 
Посилання апелянта-відповідача за первісним позовом на помилковість визначення судом бази нарахування штрафних санкцій від обсягів, що не були відібрані покупцем без встановлення обсягів від яких саме сторона відмовилась, не приймаються до уваги, оскільки, як вже зазначалось, нездійснення покупцем попередньої оплати за товар задля виключення підстав для застосування продавцем п. 3.5 Договору є достатньою підставою для висновку про відмову покупця від договірних обсягів електроенергії за період з 02.06.2021 по 30.09.2021 в контексті договірних правовідносин, що склались між сторонами.
До того ж, Суд звертає увагу на те, що умовами договору не передбачено можливості відібрання покупцем електроенергії у об`ємі меншому аніж визначено в Додатку № 1, окрім як за погодженням сторін (абз. 2 п. 2.1 Договору) та у зв`язку з відхиленням фактичного графіку відпуску/відбору (п. 2.5 Договору). Тож будь-яке інше відхилення від договірних об`ємів відбору не може вважатися правомірним та виключати стягнення неустойки в порядку п. 4.4 Договору, навіть у випадку застосування до покупця оперативно-господарської санкції.
В матеріалах справи відсутні докази того, що покупцем було вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення, зокрема, таких, що підтверджують проведення покупцем попередньої оплати вартості електроенергії за наступним етапом відбору/відпуску.
Поряд з цим колегія зазначає, що застосування продавцем оперативно-господарських санкцій згідно умов п. 3.5 договору не звільняє покупця від виконання своїх зобов`язань за договором та, відповідно, настання відповідальності за їх порушення.
Отже, задовольняючи позовні вимоги первісного позову, місцевий господарський суд цілком обґрунтовано виходив з того, що обсягом від якого покупець відмовився є той, що не був відібраний ним згідно умов договору у зв`язку з відмовою, вираженою у вигляді бездіяльності з усунення порушень договірних обов`язків з внесення попередньої оплати згідно положень п. 3.2 Договору. Тобто у цьому спорі має місце одночасна наявність двох підстав для настання у покупця відповідальності, визначеної п. 4.4 Договору. 
З урахуванням вищенаведених фактичних обставин справи, неправильного застосування судом попередньої інстанції норм матеріального права (частини 4 статті 231 ГК України), на чому наполягав апелянт у своїй скарзі, колегією не встановлено. При цьому підстав для виходу за межі доводів апеляційної скарги відповідача за первісним позовом в цій частині колегія не вбачає, оскільки порушення договірного зобов`язання та нарахування штрафу (за період з 02.06.2021 по 30.09.2021) здійснено до введення в Україні воєнного стану. 
Також підлягають відхиленню твердження апелянта-відповідача за первісним позовом щодо невірного з`ясування судом наслідків застосування продавцем п. 3.5 Договору для можливості стягнення неустойки, оскільки підставою нарахування штрафу у цій справі позивачем за первісним позовом визначено саме порушення ТОВ "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" договірних умов з внесення передплати (п. 3.2 Договору) та відмова від договірних обсягів, що виразилась у бездіяльності сторони з усунення обставин порушення цих договірних зобов`язань.
Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості позовних вимог первісного позову та наявності правових підстав для задоволення вимог ПАТ "Центренерго" про стягнення з ТОВ "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" штрафу у розмірі 2  238 984,00 грн.

Щодо позовних вимог зустрічного позову

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Відповідно до ч. 1 ст. 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.
Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов Договору відповідачем за первісним позовом (покупцем) було сплачено грошові кошти шляхом проведення попередньої оплати у розмірі 537  580,80 грн.
У відповідності до підписаного між сторонами акта купівлі-продажу електричної енергії за червень 2021 від 30.06.2021 продавець відпустив, а покупець відібрав електричну енергію в обсязі 72 МВт.г. загальною вартістю 111  024,00 грн.
Отже позивачем за первісним позовом не було відпущено відповідачу за первісним позовом електричну енергію на суму 426  556,80 грн.
Відповідно до п. 3.7 Договору якщо сума здійсненої покупцем попередньої оплати перевищує вартість обсягу електричної енергії, вказану в Акті купівлі-продажу, надлишок перерахованих грошових коштів зараховується як попередня оплата електричної енергії на наступний період відпуску/відбору або повертається покупцю за його вимогою впродовж 5 банківських днів з дня надходження відповідної вимоги. 
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, за змістом узгоджених між сторонами договірних умов постачання електроенергії повинно було відбуватися у період з 01.06.2021 по 30.09.2021. Інших періодів постачання умовами договору сторонами визначено не було. Отже підстави для здійснення зарахування вищенаведеної суми на наступний період відпуску/відбору згідно п. 3.7 Договору відсутні.
Відповідно до частини 2 статті 693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс,  незалежно від того, з чиєї вини це відбулося.  Такий висновок про застосування норми права викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17.
У постанові Верховного Суду від 07.02.2018 у справі №910/5444/17 зроблено висновок щодо застосування ст. 693 ЦК України. Верховний Суд зазначив, що зі змісту частин першої та другої статті 693 ЦК України вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певного визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.
Таким чином, виходячи з наведених норм права та зазначеної практики Верховного Суду, а також з огляду на встановлені обставини, зокрема, щодо обсягу поставленої продавцем електроенергії та здійсненого покупцем за неї розрахунку, колегія суддів погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про те, що грошові кошти у розмірі 426    556,80 грн на підставі ч. 2 ст. 693 ЦК України підлягають поверненню на користь позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом).
При цьому доводи апеляційної скарги про те, що невідбір обсягів електроенергії відбувся з вини покупця відхиляються, оскільки не спростовують обов`язку продавця повернути отриману суму передплати, яка перевищує вартість поставленого товару, що прямо передбачено пунктом 3.7 договору.
Оскільки правова конструкція норми ч. 2 ст. 693 ЦК України не ставить повернення авансу в залежність від встановлення вини сторони правочину через дії/бездіяльність якої не відбулось виконання продавцем зобов`язання, колегія суддів відхиляє необґрунтовані доводи апелянта-позивача за первісним позовом щодо ненадання судом належної оцінки доказам неподання покупцем починаючи з 02.06.2021 в графік відбору електроенергії на платформі ОСП ММS коректних даних відбору електроенергії.
Повернення в порядку вищенаведеної норми авансу на суму недопоставленого товару не є мірою відповідальності, а тому посилання апеляційної скарги позивача за первісним позовом на те, що він не може нести відповідальність за порушення іншою стороною правочину порядку реєстрації обсягів відпуску/відбору електроенергії та фактичної відмови від відбору договірних обсягів електроенергії, - не приймаються до уваги, позаяк не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення у відповідній частині.
За встановленого, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду про задоволення вимог зустрічного позову та стягнення з ПАТ "Центренерго" на користь ТОВ "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" грошових коштів у сумі 426    556,80 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За встановлених обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржниками не наведено переконливих та достатніх аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.  
Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Центренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22 підлягають залишенню без задоволення.

Судові витрати

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до    ст. 129 ГПК України    та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційних скарг, покладаються на скаржників.

Керуючись Главою 1 Розділу ІV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Центренерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАХІД ЕНЕРГО ЗБУТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 у справі №910/4286/22 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, після виходу судді Алданової С.О. з відпустки, - 31.07.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                С.О. Алданова