Справа № 991/2030/22
Провадження № 1-кп/991/31/22

УХВАЛА
  31 липня 2023 року 	  місто Київ	

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ,
розглянув у підготовчому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_12  про відвід суддів ОСОБА_3 ,  ОСОБА_2  та ОСОБА_1  у кримінальному провадженні № 52019000000000522 за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України; 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України; 
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України; 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.

(1)Зміст поданої заяви
Під час підготовчого судового засідання обвинувачений ОСОБА_12 звернувся із заявою про відвід колегії суддів від розгляду цього кримінального провадження у порядку п. 4 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
В обґрунтування своєї заяви заявник зазначив, що виникли обставини, які викликають сумнів у неупередженості суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_2 .
Раніше учасниками провадження неодноразово заявлялися відводи колегії суддів у зв`язку з наявним потенційним конфліктом інтересів, за наслідком розгляду яких було відмовлено у їх задоволенні.
На переконання обвинуваченого, члени колегії суддів знали про існування такого конфлікту, про який йшлося у заявах, та були зобов`язані повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).
З огляду на зазначене вище, у діях суддів вбачалася наявність підстав для притягнення їх до відповідальності у порядку ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
ОСОБА_12 направлявся лист до НАЗК, в якому він повідомляв про те, що колегія суддів у цьому провадженні приймає судові рішення в умовах реального та потенційного конфлікту інтересів.
Також заявник просив НАЗК витребувати у суддів ОСОБА_1 ,  ОСОБА_3  та ОСОБА_2  письмові пояснення щодо викладених у листі обставин, та у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, скласти протокол про таке правопорушення.
Проте листом НАЗК відмовлено у вчиненні зазначених дій, з огляду на відсутність у діях суддів Вищого антикорупційного суду конфлікту інтересів.
Внаслідок цього заявником було подано відповідний позов до Київського окружного адміністративного суду (далі - КОАС) про визнання протиправним, скасування рішення НАЗК і зобов`язання вчинити певні дії.
Ухвалою суду від 05.07.2023 року № 320/21398/23 було відкрите спрощене позовне провадження, та в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, було залучено суддів Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
Тож, вказаний факт свідчить про те, що судове рішення у справі вплине на їх права та обов`язки, а тому вони вочевидь є зацікавленими у результаті її розгляду. До того ж, розгляд справи досі не завершено і рішення у ній не прийнято.
Крім того, заявник зазначив, що ще однією підставою упередженості є той факт, що жоден з членів колегії суддів, починаючи з 05.07.2023 року, отримавши копію ухвали КОАС про відкриття провадження в адміністративній справі, не повідомив учасників кримінального провадження про такі обставини і не розкрив відомості, що можуть свідчити про наявність потенційного конфлікту інтересів, а також не подав заяву про самовідвід, приховавши факт наявності зазначеного спору.
(2)Позиції учасників провадження
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав заявлений відвід, наполягав на дотриманні принципу безсторонності, зазначив, що колегія суддів має потенційний конфлікт інтересів з обвинуваченим ОСОБА_12 , оскільки провадження в адміністративній справі вже відкрите.
На думку обвинуваченого ОСОБА_7 , судді ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 повинні були розкрити інформацію про залучення їх як третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, учасникам провадження. Наголошував на існуванні конфлікту інтересів, оскільки судді зацікавлені у результаті розгляду адміністративної справи, а судове рішення вплине на їх права та обов`язки.
Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і захисник ОСОБА_18 також підтримали заявлений колегії суддів відвід, просили його задовольнити.
Зі свого боку захисник ОСОБА_22 вказав, що підтримує думку свого підзахисного ОСОБА_10 . Наголосив, що суд не повідомив учасників провадження про зазначені обставини, що свідчить про необ`єктивність та упередженість колегії суддів, у зв`язку з чим, заявлений відвід просив задовольнити.
На думку обвинуваченого ОСОБА_13 , заяву про відвід слід задовольнити. Існуючий конфлікт інтересів міг бути врегульований процесуальним шляхом, якби колегія суддів повідомила про зазначені у заяві обставини учасників кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що результати розгляду цієї заяви не матимуть жодного юридичного значення, оскільки колегія суддів вже неодноразово відмовляла у задоволенні обґрунтованих, на його думку, заявлених відводів.
Захисник ОСОБА_19 зауважив, що у будь-якому разі ця обставина у майбутньому вплине на процесуальне рішення за наслідками розгляду цього кримінального провадження.
(3) Мотиви, з яких виходив суд при вирішенні заяви
Необхідно відмовити у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_12 про відвід колегії суддів від розгляду цього кримінального провадження з таких підстав.
Керуючись положеннями частини першої та другої статті 80 КПК, за наявності підстав, передбачених статтею 75 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Суддя не може брати участь у справі за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК).
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Водночас особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Доводи заявника, що свідчать про упередженість суддів через існування наявного конфлікту інтересів, є необґрунтованими.
Згідно зі ст. 3 Закону України (далі - ЗУ) "Про запобігання корупції", судді є суб`єктами, на яких поширюються вимоги Закону, в тому числі щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Частина 1 статті 1 цього Закону визначає поняття потенційного та реального конфлікту інтересів.
Так, потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
У той час як реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
В силу вимог ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції", судді зобов`язані:
1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів - Національне агентство чи інший визначений законом орган;
3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
У разі виникнення у судді (крім випадків, коли конфлікт інтересів врегульовується в порядку, визначеному процесуальним законом), реального чи потенційного конфлікту інтересів він зобов`язаний не пізніше наступного робочого дня з моменту виникнення такого конфлікту інтересів у письмовій формі повідомити про це Раду суддів України (ч. 10 ст. 133 ЗУ "Про запобігання корупції").
Отож, закон виділяє врегулювання конфлікту інтересів процесуальним способом.
НАЗК у п. 6.4 Методичних рекомендацій щодо застосування окремих положень ЗУ "Про запобігання корупції" зазначило, що вирішення конфлікту інтересів у процесуальний спосіб визначається, зокрема, Кримінальним процесуальним кодексом України.
Зазначеним нормативно-правовими актом передбачено такий процесуальний інструмент врегулювання конфлікту інтересів як відвід або самовідвід. У разі виникнення конфлікту інтересів, який може бути врегульовано у процесуальний спосіб, суддя врегульовує його самостійно без повідомлення Ради суддів України.
Під час підготовчого судового засідання суддями не розкривалась інформація про можливий конфлікт інтересів та не заявлявся самовідвід. У свою чергу, сторона захисту неодноразово зверталася із заявами про відвід суддів, у тому числі у зв`язку з існуванням, на її думку, в їх діях конфлікту інтересів.
За результатами розгляду зазначених заяв судом було відмовлено у їх задоволенні.
Отже, реальний чи потенційний, на думку сторони захисту, конфлікт інтересів підлягав вирішенню та його вирішено у процесуальний спосіб.
Більше того, ухвалення рішення незаконним складом суду є підставою для скасування такого рішення (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).
Тобто, якщо апеляційна чи касаційна інстанція дійдуть висновку, що судді, яким заявлено відвід підлягали відводу, зокрема через конфлікт інтересів, такий конфлікт буде врегульовано, знову ж таки, у процесуальний спосіб, шляхом скасування відповідних рішень.
ОСОБА_12 фактично не погоджується з ухвалами колегії суддів про відмову у відводах.
Згідно з п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13.06.2007 «Про незалежність судової влади» судові рішення вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом.
Процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом. При цьому, виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством.
Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним порядком у справі не допускається.
До того ж, обвинувачений ОСОБА_12 у своїх позовних вимогах просив суд визнати протиправним лист НАЗК та зобов`язати цю установу вчинити дії, передбачені ч. 7 ст. 12 ЗУ «Про запобігання корупції».
Зокрема, згідно з частиною другою цієї норми у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, вчиненого суддею, протокол про таке правопорушення складає Голова Національного агентства або його заступник та направляє його до суду у визначеному законом порядку, а також інформує про це відповідно Вищу раду правосуддя.
Тобто, навіть у разі задоволення позову НАЗК буде лише виявляти ознаки правопорушення, а не складати протокол про таке правопорушення.
Хоча, як вбачається із заяви про відвід та ухвали суду про відкриття провадження, НАЗК у листі вже повідомило ОСОБА_12 , що не виявило у діях суддів конфлікту інтересів та відповідно ознак адміністративного правопорушення, фактично зробивши те, про що він просить у своїх позовних вимогах.
На переконання колегії, такі дії вчинено обвинуваченим з метою створення штучних підстав для заявлення відводу колегії з метою зловживання правом на відвід та затягування підготовчого судового засідання.
Схожій практиці внесення сторонами відомостей до ЄРДР про нібито вчинення кримінального правопорушення суддею, звернення зі скаргами до Вищої ради правосуддя надавалась оцінка рішенням Ради суддів України № 34 від 08.06.17 та у судовій практиці.
Зокрема ані Рада суддів України, ні суди усіх інстанцій у майже ідентичних ситуаціях не вбачали будь-якого реального або потенційного конфлікту інтересів та підстави для відводу судді.
Будь-яких об`єктивних даних та обставин, які б свідчили про особисту зацікавленість суддів при розгляді цього кримінального провадження чи викликали обґрунтовані сумніви щодо їх неупередженості, не встановлено
Зважаючи на вищевикладене, обставина залучення суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 як третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в адміністративному провадженні, не породжує будь-якого реального або потенційного конфлікту інтересів і, відповідно, не є підставою для їх відводу у цьому кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, суд постановив:

-у заяві обвинуваченого ОСОБА_12 про відвід суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 52019000000000522 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3