П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/137/21	

Перша інстанція: суддя Левчук О.А.,
повний текст судового рішення
складено 28.03.2023, м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Димерлія О.О.,
суддів: Турецької І.О., Шевчук О.А., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.03.2023 року у справі №420/137/21 за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» до Південного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ – РЗВА» про визнання протиправним та скасування висновку
У С Т А Н О В И В:
08.01.2021 Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати закупівлі UA-2020-08-04-005516-а від 21.12.2020.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що термін дії забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії з 21.08.2020 по 18.12.2020 складає 120 днів. Означене відповідає приписам законодавства про публічні закупівлі. Також, на думку Акціонерного товариства «Українська залізниця», законних підстав, передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, для розірвання договору №Л/Е-20381/НЮ від 17.09.2020 немає. 
Не погоджуючись із позовними вимогами Південним офісом Держаудитслужби до окружного адміністративного суду подано відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що строк дії банківської гарантії від 18.08.2020 №ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г складає 119 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації та Додатку 8 до тендерної документації. Також, відповідач стверджував, що зобов`язання Акціонерного товариства «Українська залізниця» здійснити заходи щодо усунення порушень в установленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення є цілком зрозумілим, конкретним та відповідає законодавчим приписам. 
Згідно із поданими ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ – РЗВА» до Одеського окружного адміністративного суду письмовими поясненнями, строк дії забезпечення тендерної пропозиції складає 120 днів, а тому твердження суб`єкта владних повноважень стосовно порушення законодавства про публічні закупівлі є необґрунтованими. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.03.2023 у справі №420/137/21 адміністративний позов Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати закупівлі UA-2020-08-04-005516-а від 21.12.2020.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив із того, що з урахуванням кінцевого строку подання тендерних пропозицій -   00:00 год. 21.08.2020, початком строку дії забезпечення тендерної пропозиції – 120 днів від дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції, є 21.08.2020, а тому строк дії банківської гарантії № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г від 18.08.2020 становить 120 днів. Крім того, з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-а від 21.12.2020 вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівель Держаудитслужбою не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету. В оскаржуваному акті індивідуальної дії не зазначено щодо неефективного, незаконного або нецільового використання бюджетних коштів.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Південним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим скаржник просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги Південним офісом Держаудитслужби не зазначено, у чому саме полягає неправильність чи неповнота дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права, а зміст апеляційної скарги повністю дублює зміст відзиву на позовну заяву (т.І а.с.210-216, т.ІV а.с.132-142).
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку із положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, з урахуванням такого.
Зокрема, колегією суддів установлено, що 04.08.2020 регіональною філією “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-04-005516-a «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (предмет закупівлі визначено за об`єктом будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), 20609000 UAH, 45310000-3, ДК021, 1, роб.».
Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що регіональною філією “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” розроблено Тендерну документацію на закупівлю: «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури,18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажніроботи).
Вказана Тендерна документація була затверджена протоколом засідання тенддерного комітету від 12.08.2020 №3-2.
З матеріалів справи убачається, що для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подано ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ-РЗВА» та ТОВ «ЕНЕРГО-БУД-МОНТАЖ».
Колегією суддів з`ясовано, що найбільш економічно вигідну пропозицію на відкритих торгах запропоновано ТОВ «ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ-РЗВА», а тому вказане товариство визнано переможцем закупівлі.
У зв`язку з чим, за результатами проведення відкритих торгів між регіональною філією “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” та ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ-РЗВА" укладено договір підряду № Л/Е-20381-НЮ.
Як убачається з наявних у матеріалах справи документів, у період з 01.12.2020 по 18.12.2020 фахівцями Південного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-a.
За наслідками вказаного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-a від 21.12.2020, у якому зазначено, що в порушення пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та Додатку 8 до ТД учасником надано банківську гарантію від 18.08.2020 № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г, строк дії якої менше ніж 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме складає 119 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21.08.2020, вказана банківська гарантія діє до 18.12.2020). З урахуванням означеного, на думку контролюючого органу, регіональна філія “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” мала відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ-РЗВА" відповідно до абз.5 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», як такого, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. 
У зв`язку з чим, регіональну філію “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись із висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-04-005516-a від 21.12.2020 позивач звернувся до суду з позовною заявою про визнання його протиправним та скасування. 
Здійснюючи перегляд справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно із статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно із пунктом 10 частини першої  статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до абз.5 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Згідно до розділу «Забезпечення тендерної пропозиції» Тендерної документації для проведення відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18 (ДК 021:2015-45310000-3 Електромонтажні роботи)», учасник надає замовнику забезпечення своєї тендерної пропозиції у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії на суму 100000,00 грн., яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції – 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Пунктом 8 розділу ІІІ додатку 1 «Інформація та документи, які подаються учасником процедури закупівлі» Тендерної документації передбачено, що   забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії із врахуванням вимог додатку 8.
Додатком 8 до Тендерної документації визначено, що замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог цивільного законодавства України, постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, із зобов`язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) кошти у сумі 100000,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції – 120 днів від дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції. 
Як убачається з матеріалів справи, разом з тендерною пропозицію Товариством з обмеженою відповідальністю “ВИСОКОВОЛЬТНИЙ СОЮЗ - РЗВА” надано банківську гарантію № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г від 18.08.2020, в якій зазначено, що гарантія є чинною з дати її видачі та діє по 18.12.2020 (включно).
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-08-04-005516-а «Реконструкція тягової підстанції Дубно. Рівненська обл., Дубнівський р-н, м. Дубно, вул. Клима Савури, 18» від 04.08.2020 кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 21.08.2020 - 00:00.
Тобто, останнім днем, коли учасниками відкритих торгів могли подаватись тендерні пропозиції є 20.08.2020 до 24:00 год. 
Відповідно до ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Згідно із ст. 252 Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.
Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Згідно до частини 1 статті 3 Європейської конвенції про обчислення строків від 16.05.1972 № ETS N 076, строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках, починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem.
Статтею 2 Європейської конвенції про обчислення строків від 16.05.1972 № ETS N 076 визначено, що для цілей цієї Конвенції термін "dies a quo" означає день, з якого починається відлік строку, а термін "dies ad quem" означає день, у який цей строк спливає.
Отже, з урахуванням кінцевого строку подання тендерних пропозицій -   00:00 год. 21.08.2020, початком строку дії забезпечення тендерної пропозиції (120 днів від дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції) є 21.08.2020. 
Відтак, строк дії банківської гарантії № ДД19-140/2018/РівнОД-КБ-ГКД-Г від 18.08.2020 становить 120 днів (період часу з 20.08.2020 по 18.12.2020).
Означене свідчить про помилковість висновку контролюючого органу стосовно порушення регіональною філією “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” вимог законодавства про публічні закупівлі в частині невідповідності забезпечення тендерної пропозиції умовам, що визначені Замовником у тендерній документації.
Оскільки в досліджуваних правовідносинах з боку регіональної філії “Львівська залізниця” акціонерного товариства “Українська залізниця” порушень вимог законодавства про публічні закупівлі не допущено, колегія суддів вказує про те, що вимога Південного офісу Держаудитслужби стосовно зобов`язання розірвання договору є безпідставною.
З огляду на вищевикладене апеляційний адміністративний суд уважає правильним висновком суду першої інстанції щодо необхідності задоволення позовної заяви Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» та скасування оспорюваного акту індивідуальної дії. 
Вищевказане у повному обсязі спростовує наведені в апеляційній скарзі доводи Південного офісу Держаудитслужби та вказує на правильність висновків окружного адміністративного суду.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а викладені відповідачем в апеляційній скарзі доводи не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому підстав для його скасування немає.
З підстав визначених статтею 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.03.2023 року у справі №420/137/21 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач 		О.О. Димерлій	
Судді	  	І.О. Турецька    О.А. Шевчук