ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2023 року 
м. Київ
справа № 826/4894/18
провадження № К/9901/23755/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної авіаційної служби України 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року (головуючий суддя Вербицька Н.В., судді Джабурія О.В., Кравченко К.В.)
у справі № 826/4894/18 
за позовом Державної авіаційної служби України 
до Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області, Товариства з обмеженою відповідальністю "СТІКОН", Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Одеської міської ради, 
за участю третіх осіб: Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державної архітектурно - будівельної інспекції України 
про визнання дій протиправними, визнання протиправною бездіяльності, скасування дозволу, скасування містобудівних умов та обмежень, зобов`язання вчинити певні дії.
І. РУХ СПРАВИ
1.          У березні 2018 року Державна авіаційна служба України звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області (відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "СТІКОН" (відповідач-2), Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (відповідач-3), Одеської міської ради (відповідач-4), у якому просила:
- зобов`язати Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області виконати рішення Державіаслужби від 13 лютого 2018 року № 82;
- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "СТІКОН" виконати рішення Державіаслужби від 13 лютого 2018 року № 86;
- визнати протиправною бездіяльність Одеської міської ради в частині непогодження об`єкта будівництва за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;
- визнати протиправними дії Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі дозволу на будівельні роботи № ІУ 115163572950 та скасувати його;
- визнати протиправними дії Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, та скасувати їх.
2.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року у задоволенні позову Державної авіаційної служби України відмовлено.
3.          Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року залучено до участі у справі № 826/4894/18 в якості третіх осіб на стороні відповідачів: Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради та Державну архітектурно - будівельну інспекцію України.
4.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову Державній авіаційній службі України в задоволенні позовних вимог.
5.          Позивач із вказаним судовим рішенням суду апеляційної інстанції не погодився, тому звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні апеляційної скарги та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов Державіаслужби в частині зобов`язання Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "СТІКОН" виконати рішення Державіаслужби від 13 лютого 2018 року № 82 та № 86; в іншій частині позовних вимог направити справу на новий розгляд.
6.          Від Товариства з обмеженою відповідальністю "СТІКОН" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги. Від Одеської міської ради надійшли письмові пояснення.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7.          Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 02 листопада 2017 року Державіаслужбою, відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 №520 (далі - Положення №520), пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, наказом № 833 "Про проведення позапланових інспекційних перевірок" створено комісію, якій доручено у листопаді-грудні 2017 року провести позапланові інспекційні перевірки приаеродромних територій, зокрема КП "Міжнародний аеропорт Одеса".
8.          На підставі зазначеного наказу Державною авіаційною службою України з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території 14-15 грудня 2017 року проведено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м. Одеса), за результатом якої 15 грудня 2017 року складено акт.
9.          Відповідно до акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому «Одеса» КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15 грудня 2017 року на момент перевірки вказаної території були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, які виконуються Товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКОН».
10.          Об`єкти будівництва, в тому числі і об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул.   Люстдорфська дорога, 55/6, знаходяться у радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса» КП «Міжнародний аеропорт Одеса», проте Державіаслужбою не здійснювалось погодження вибору майданчика для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, не надавався висновок щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.
11.          У висновках акту перевірки зазначено, що КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» необхідно посилити контроль за станом приаеродромної території, проводити щоквартально обстеження, за результатами яких складати відповідні акти обстеження приаеродромної території. У випадку виявлення непогоджених з експлуатантом аеродрому об`єктів будівництва та/або діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України невідкладно інформувати Державіаслужбу. Враховуючи те, що непогоджене будівництво впливає на безпеку польотів, безпеку цивільної авіації, тим самим може створити загрозу життю членів екіпажів повітряних суден та їх пасажирів, а згодом, введення в експлуатацію таких об`єктів самочинного будівництва можуть створити загрозу життю та здоров`ю осіб, які в них проживатимуть або перебуватимуть поряд з ними чи у них, а також, може привести до обмеження роботи аеродрому та закриття курсу для виконання польотів, рекомендувати Голові Державіаслужби винести рішення про припинення будівництва за вищевказаними адресами.
12.          На підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15 грудня 2017 року, затвердженого в.о. першого заступника Голови Державіаслужби, 13 лютого 2018 року винесені рішення: № 82 про припинення будівництва з моменту винесення такого рішення за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, що здійснюється управлінням Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області; № 86 про припинення будівництва з моменту винесення такого рішення за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, що здійснюється Товариством з обмеженою відповідальністю «СТІКОН».
13.          Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17 жовтня 2016 року №210, видані за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, мають наміри забудови - будівництво 4-секційного 24-поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення, технічним поверхом, даховою котельнею та підземним паркінгом. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки надані замовнику будівництва - управлінню Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області управлінням архітектури.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14.          Відмовляючи у позові, суд першої інстанції керувався тим, що позивачем не доведено та не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження створення оскаржуваними діями потенційної небезпеки. При прийнятті рішення судом також враховано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКОН» здійснює будівництво на підставі відповідних дозвільних документів, які станом на момент прийняття рішень від 13 лютого 2018 року № 82 та № 86 та час ухвалення рішення є дійсними та не скасованими. Механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування (направлення звернення, надання відповіді на звернення, розгляд поданих на її адресу документів щодо погодження будівництва тощо) з Державіаслужбою нормами чинного законодавства не передбачено. 
15.          Суд першої інстанції також дійшов висновку, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 17 листопада 2016 року № 210 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6, надані відповідно до вимог чинного на той час законодавства з урахуванням намірів забудови земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні. Також судом зазначено про законність видачі Товариству з обмеженою відповідальністю «СТІКОН» дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 115163572950.
16.          Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та прийняв нове рішення про відмову у позові, яке мотивував тим, що Державіаслужба наділена контролюючими функціями зокрема і щодо порядку будівництва на приаеродромній території, прийняті Державною авіаційною службою України рішення, в тому числі і щодо припинення будівництва на приаеродромній території, є обов`язковими для органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили відповідні порушення. Тобто перевірка об`єкту будівництва проведена позивачем у межах наданих Державіаслужбі повноважень.
17.          Колегія суддів керувалася тим, що з огляду на підтвердження належними доказами обставин прийняття об`єкту будівництва до експлуатації оскаржувані у цій справі рішення Державіаційної служби України не спрямовані на досягнення мети, для якої таке будівництво забороняється.
18.          Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності Одеської міської ради щодо непогодження об`єкта будівництва за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6 з Державіаслужбою, зобов`язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва та визнання протиправними дії Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, судова колегія зазначила, що Одеська міська рада не є належним відповідачем за заявленими Державіаслужбою позовними вимогами, що підтверджується і самим позивачем. Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем заявлялись неодноразові клопотання про заміну неналежного відповідача Одеську міську раду - на належного - Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, однак зазначені клопотання не розглянуті судом першої інстанції.
19.          Щодо позовних вимог в частині визнання протиправними дій управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі дозволу на будівельні роботи № ІУ 115163572950 та його скасування, судова колегія зазначила, що в їх задоволенні також необхідно відмовити з огляду на те, позовні вимоги також заявлені до неналежного відповідача - управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивачем заявлялись неодноразові клопотання про заміну неналежного відповідача управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - на належного - ДАБІ України, однак зазначені клопотання не розглянуті судом першої інстанції.
20.          Судова колегія вважала, що дозвіл на виконання будівельних робіт вичерпав свою дію шляхом видачі ДАБІ України сертифікату серії ІУ № 163193612211, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації: "Будівництво багатоповерхового 4-х секційного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом за адресою м. Одеса, Київський район, Люстдорфська дорога 55/6", що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовних вимог Державіаслужби в цій частині.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
21.          Заявник, обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, зазначає, що суд апеляційної інстанції під час вирішення спору не врахував висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 18 березня 2021 року у справі № 826/4893/18.
22.          Державна авіаційна служба України наголошує, що під час прийняття оскаржуваних рішень судами неправильно застосовано положення статей 69, 79 Повітряного кодексу України, статтю 72 ЗК України, пункти 146, 147, 157 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року № 401, чинного на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 401), пункти 1.5, 2.1 Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфрастуктури України від 30 листопада 2012 року №721 (далі - Порядок № 721).
23.          Позивач стверджує, що відповідачами 1, 2 порушено вимоги законодавства щодо будівництва на приаеродромній території, а рішення Державіаслужби про припинення будівництва від 13 лютого 2021 року № 82, №86 є такими, що винесені на підставі закону, не оскаржені та не скасовані у визначеному порядку, а тому підлягають негайному виконанню.
24.          Процесуальним порушенням скаржник вважає те, що суд першої інстанції не розглянув клопотання про витребування містобудівних умов і обмежень земельної ділянки по об`єкту будівництва за вказаною вище адресою, заяву про збільшення розміру позовних вимог, заяву про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, на стороні позивача, заяви про заміну неналежного відповідача, клопотання про залучення доказів.
25.          Товариство з обмеженою відповідальністю «СТІКОН» у відзиві на касаційну скаргу підтримує висновки суду апеляційної інстанції та зазначає, що позов подано з порушенням строку звернення до суду, а відтак у будь-якому випадку він не підлягав задоволенню. Також відповідач-2 вважає нерелевантним посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 18   березня 2021 року у справі № 826/4893/18.
26.          Відповідач-4 у поясненнях на касаційну скаргу вважає необґрунтованим визначення відповідачем за вимогою про визнання протиправною бездіяльності саме Одеську міську раду.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
27.          Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, виходить з такого.
28.           Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права. Для цього стаття 9 КАС України покладає на суд обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, наскільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
29.          Звернення із цією касаційною скаргою насамперед обумовлено тим, що суд першої інстанції не розглянув ряд клопотань позивача, а суд апеляційної інстанції такі порушення норм процесуального права не зміг усунути.
30.          Відповідно до частини першої та другої  статті 351 КАС України  підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення, або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
Підпунктом 3 частини другої статті 353 КАС України встановлено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
31.          Колегія суддів, зважаючи на норми частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, насамперед вважає за необхідне з`ясувати доводи касаційної скарги відповідача саме в цій частині.
32.          У додатках до адміністративного позову від 09 липня 2018 року №4/572-18 Державіаслужбою подано клопотання про витребування містобудівних умов і обмежень земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 55/6 та дозволу на будівельні роботи № ІУ 115163572950 за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська, 55/6 від 09 липня 2018 року №4/571-18.
33.          22 квітня 2019 року на адресу Одеського окружного адміністративного суду Державіаслужбою засобами електронного зв`язку направлено заяву про збільшення розміру позовних вимог від 19 квітня 2019 року № 4/383-19 та заяву про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, на стороні позивача від 19 квітня 2019 року №4/381-19.
23 квітня 2019 року Державіаслужбою було подано заяву про заміну неналежного відповідача-3 від 19 квітня 2019 року № 4/384-19 та заяву про заміну неналежного відповідача-4 від 19 квітня 2019 року № 4/382-19.
21 січня 2021 року засобами електронного зв`язку Державіаслужбою направлено до Одеського окружного адміністративного суду клопотання про залучення доказів від 21 січня 2021 року № 4/4.3-14-21.
34          Матеріалами справи підтверджено, що суд першої інстанції неодноразово відхиляв клопотання позивача про проведення судового засідання у режимі відеоконференції та прийняв рішення 29 січня 2021 року у порядку письмового провадження без участі сторін.
Зі змісту рішення вбачається, що суд розглянув і відхилив заяву про збільшення позовних вимог. Натомість інші клопотання, про які зазначено у пунктах 32-35 цієї постанови, вирішені не були.
35          Згідно з частиною 3  статті 48 КАС України  якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції (частина 7  статті 48 КАС України).
36          З аналізу  статті 48 КАС України  вбачається, що заміна первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем належить до повноважень суду першої інстанції. Іншого процесуальним законодавством не передбачено.
Таким чином, в силу наведених вище приписів процесуального законодавства суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного провадження був позбавлений можливості в межах наданих йому  КАС України  процесуальних повноважень виправити вказаний процесуальний недолік суду першої інстанції та здійснити заміну первинного відповідача належним відповідачем.
Також, в силу приписів  статті 315 КАС України  суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями направляти справу на новий розгляд, у разі виявлення поршень норм процесуального права, які є безумовною підставою до скасування судового рішення.
37          На переконання колегії суддів, звернувшись до суду із вказаними заявами і клопотаннями, позивач мав обґрунтовані сподівання на їх вирішення відповідно до чинного процесуального законодавства до розгляду справи по суті та реалізацію низки своїх процесуальних прав.
Вказаним було порушено принципи змагальності та офіційного з`ясування всіх обставин справи, передбачені статею 9 КАС України. 
38          За встановлених обставин є достатні підстави вважати, що розгляд справи у суді першої інстанції відбувся з істотним порушенням норм процесуального права, а суд апеляційної інстанції не міг усунути вказані процесуальні порушення у повному обсязі. 
39.          При цьому відмова у позові без встановлення належних відповідачів у справі та без вирішення клопотання про долучення додаткових доказів є передчасною.
40.          Щодо інших підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції, наведених у касаційній скарзі, то ці доводи можуть бути предметом касаційного розгляду після належного розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції з дотриманням норм процесуального права.
41.          З урахуванням викладеного, касаційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
42.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 2, 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної авіаційної служби України задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі № 826/4894/18 скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                      А.А. Єзеров

Суддя                                                                                          В.М. Кравчук

Суддя                                                                                          О.П. Стародуб