26.09.23
22-ц/812/936/23

Єдиний унікальний номер судової справи: 475/889/22
Номер провадження 22-ц/812/936/23 Доповідач апеляційного суду Самчишина Н.В.

Постанова
Іменем України

26 вересня 2023 року                 місто Миколаїв                 справа №475/889/22
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого Самчишиної Н.В.,
суддів: Коломієць В.В., Серебрякової Т.В.,
із секретарем судового засідання Лівшенком О.С.,
за участі: позивача ОСОБА_1 та її представника – ОСОБА_2 ,
представника відповідача ОСОБА_3 ,
переглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , подану її представником – адвокатом Поповською Оксаною Михайлівною, рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 червня 2023 року, ухвалене у складі головуючого судді Єгорової Н.І., в приміщені цього ж суду, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,
встановив:

29 грудня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищезазначеним позовом до Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області, який обґрунтовувала наступним.
Вона працювала на посаді прибиральниці ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області.
15 листопада 2022 року її ознайомили з наказом № 186-к від 15 листопада 2022 року про розірвання з нею трудового договору з 15 листопада 2022 року.
У період з 11 по 17 листопада 2022 року та з 17 по 18 листопада 2022 року вона перебувала на лікарняному.
21 листопада 2022 року позивач отримала копію наказу №184-к від 03 листопада 2022 року про звільнення її з посади з 15 листопада 2022 року, у зв`язку із зменшенням чисельності прибиральниць на підставі п.2 ст.1, п.2 ст.3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та п.1 ст.40 КЗпП України.
В цей же день позивач отримала трудову книжку та довідку про нараховану заробітну плату за період з 01 січня 2022 року до 15 листопада 2022 року включно.
Посилаючись на упереджене до неї ставлення директора закладу, позивач вважала своє звільнення незаконним, оскільки її звільнили в період тимчасової непрацездатності, ніяких змін в організації виробництва і праці учбового закладу не проводилось та підстав для видання наказу про зменшення чисельності працівників не було, її персонально не попередили за два місці про майбутнє звільнення, не запропонували всі наявні у роботодавця посади та не врахували її переважне право на залишенні на роботі.
У зв`язку з незаконним звільненням позивач втратила нормальні життєві зв`язки та змушена докладати зусиль, щоб організувати своє життя.
Посилаючись на порушення своїх трудових прав та, як на поважність причин пропуску строку звернення до суду її перебування на амбулаторному лікуванні з 20 грудня 2022 року по 28 грудня 2022 року, уточнюючи позовні вимоги, позивачка просила поновити строк звернення до суду, визнати незаконним звільнення та поновити її на посаді прибиральника з 15 листопада 2022 року, стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі, у відшкодування моральної шкоди стягнути з відповідача на її користь 30 000 грн та витрати на надання правничої (правової) допомоги у розмірі 22 000 грн. 
Заперечуючи проти позову, представник відповідача посилався на те, що позивачку звільнено з дотриманням норм чинного трудового законодавства.
Рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 червня 2023 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 . 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивача проведено з дотриманням чинного трудового законодавства, проте дата звільнення в наказі в період тимчасової непрацездатності позивача є неправильною. При цьому суд вважав неповажними причини пропуску строку звернення позивача з даним позовом до суду. Довідку про амбулаторне лікування позивача з 20 по 28 грудня 2022 року видану з порушенням порядку реєстрації звернень громадян за наданням медичної допомоги і з цієї причини вважаючи неможливим перевірити достовірність звернення ОСОБА_1 за наданням медичної допомоги суд вважав не допустимим і не достовірним доказом.
У липні 2023 року ОСОБА_1 , діючи через свого представника – адвоката Поповську О.М., звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, у якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість висновків суду щодо неповажності причин пропуску строку звернення до суду, питань змін в організації праці відповідача, порядку вручення повідомлення про скорочення, та дотримання порядку вивільнення позивача, просила з урахуванням обставин, викладених в позовній заяві, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
У відзиві на апеляційну скаргу Ліцей «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області, посилаючись на те, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанцій та не дають підстав вважати, що судом порушені норми матеріального та процесуального права, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
З матеріалів справи убачається, що з 03 вересня 2009 року позивач працювала прибиральницею службових приміщень Доманівського районного навчально-виховного комплексу «Доманівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів- Центр дитячої та юнацької творчості» назву якого змінено на Ліцей «Успіх».
З метою оптимізації організаційної структури та штатної чисельності обслуговуючого персоналу ліцею у зв`язку із зменшенням коштів місцевого бюджету на оплату праці обслуговуючого персоналу відповідно до довідки головного розпорядника №218 від 24 жовтня 2022 року та з врахуванням, що учні ліцею навчаються дистанційно і не здійснюється їх підвіз, наказом директора Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради від 03 листопада 2022 року №121 «Про зміни в організації праці обслуговуючого персоналу ліцею «Успіх» зменшено чисельність прибиральниць службових приміщень на 3,5 штатні одиниці; передбачена можливість переведення водіїв автобусів на посади операторів котельні; передбачена можливість суміщення посад у філіях - медичної сестри і кухаря, комірника і кухаря.
Наказом директора Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради від 03 листопада 2022 року за № 184-к позивача звільнено з посади прибиральниці з 15 листопада 2022 року у зв`язку із зменшенням чисельності прибиральниць на підставі п.2 ст.1, п. 2 ст.3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», п.1 ст.40 КЗпП України та наказу «Про зміни в організації праці обслуговуючого персоналу ліцею «Успіх» №121 від 03 листопада 2022 року. Із запису позивача в цьому наказі вбачається, що з даним наказом ОСОБА_1 ознайомлена та його отримала 21 листопада 2022 року. 
У період з 03 по 18 листопада 2022 року позивач перебувала на лікарняному, у зв`язку з хворобою.
15 листопада 2022 року ОСОБА_1 була ознайомлена з наказом № 186-к від 15 листопада 2022 року про розірвання з нею трудового договору з 15 листопада 2022 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 03 листопада 2022 року.
В трудову книжку ОСОБА_1 внесено запис під номером 28 від 19 листопада 2022 року про звільнення з посади прибиральниці Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради згідно п.1 ст.40 КЗпП України згідно наказу №184-к від 03 листопада 2022 року, наказу №186-к від 15 листопада 2022 року.
На час ознайомлення з наказом № 186-к від 15 листопада 2022 року про розірвання трудового договору з 15 листопада 2022 року ОСОБА_1 не були запропоновані усі вакантні посади.
Частина друга статті 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Відповідно до ст.64 Господарського кодексу України (далі -ГК України) підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Частиною другою ст.65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження №61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження №61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі №297/868/18 (провадження №61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Враховуючи наведене, встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її правильного вирішення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача дійсно мали місце зміни (скорочення) чисельності працівників, наслідком якого стало звільнення позивача, та суд не повинен обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності працівників.
За такого доводи в апеляційній скарзі позивача про доцільність та підставність скорочення чисельності або штату працівників, колегія суддів відхиляє, оскільки їх вирішення стосується виключно внутрішньої господарської діяльності відповідача, який самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, тоді як суд не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність і правомірність скорочення чисельності або штату працівників.
Разом з тим, відмовляючи у позові про поновлення ОСОБА_1 на роботі, місцевий суд виходив з того, що звільнення позивача з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, проведено з дотриманням вимог чинного трудового законодавства.
Колегія суддів з таким висновком не погоджується.
Предметом цього позову є дотримання процедури звільнення позивача відповідно до вимог статті 40, статті 42, 49-2 КЗпП України.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.
За приписами частини 1 статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. Відлік двомісячного строку починається з наступного дня після попередження конкретної особи про її звільнення (стаття 253 ЦК України «Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок»).
Отже, попередження повинно адресуватися конкретному працівнику, який підлягає скороченню, у попередженні слід зазначити конкретну дату наступного звільнення цього працівника, а ознайомлення з таким попередженням працівник повинен засвідчити підписом із зазначенням дати.
Таким чином, попередження має бути зроблено в такий спосіб, щоб роботодавець міг документально підтвердити факт попередження конкретного працівника про звільнення й дату, коли це попередження було зроблено, не пізніше ніж за два місяці до звільнення.
Як встановлено наказом директора Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради від 03 листопада 2022 року за № 184-к позивача (без попередження не пізніше ніж за два місяці) звільнено з посади прибиральниці з 15 листопада 2022 року у зв`язку із зменшенням чисельності прибиральниць на підставі п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», п.1 ст.40 КЗпП України та наказу «Про зміни в організації праці обслуговуючого персоналу ліцею «Успіх» №121 від 03 листопада 2022 року. Із запису позивача в цьому наказі вбачається, що з даним наказом ОСОБА_1 ознайомлена та його отримала 21 листопада 2022 року.
15 листопада 2022 року ОСОБА_1 була ознайомлена з наказом № 186-к від 15 листопада 2022 року про розірвання з нею трудового договору з 15 листопада 2022 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 03 листопада 2022 року.
Частиною другою статті 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України.
Згідно статті 3 цього Закону у період дії воєнного стану роботодавець має право перевести працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди (крім переведення на роботу в іншу місцевість, на території якої тривають активні бойові дії), якщо така робота не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків бойових дій, а також інших обставин, що ставлять або можуть становити загрозу життю чи нормальним життєвим умовам людей, з оплатою праці за виконану роботу не нижче середньої заробітної плати за попередньою роботою.
У період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.
Згідно положень статті 5 цього ж Закону у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
У період дії воєнного стану норми статті 43 Кодексу законів про працю України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів. 
Отже, зазначені положення Закону визначають особливості звільнення працівників з ініціативи роботодавця у період дії воєнного стану у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Проте цей Закон не скасовує обов`язок роботодавця повідомити працівників про скорочення не пізніше ніж за два місяці.
Апеляційний суд враховує, що наказ про звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з 15 листопада 2022 року, з яким того ж дня була ознайомлена ОСОБА_1 , видано без її попередження не пізніше ніж за два місяці.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає помилковим висновок суду про те, що звільнення позивача проведено з дотриманням чинного трудового законодавства.
Згідно з частиною третьою статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. 
При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Такі висновки щодо застосування норм права викладені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах: від 16 березня 2020 року у справі №331/8965/15-ц (провадження № 61-12017св19), від 18 березня 2020 року у справі №464/5445/18 (провадження № 61-16344св19), від 18 березня 2020 року у справі №461/3024/18 (провадження № 61-22563св19).
Як установлено у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці у зв`язку з чим наказом від 03 листопада 2022 року №121 була зменшена чисельність прибиральниць службових приміщень ліцею.
Згідно з наказом та штатним розписом станом на 15 листопада 2022 року 3,5 штатні одиниці прибиральниць службових приміщень були виключені зі штатного розкладу.
Відповідно до положення частини четвертої статті 49-2 КЗпП України вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період, а також у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. 
Підстав незастосування до позивача вимог частин першої – третьої статті 49-2 КЗпП України не встановлено.
Положення частини четвертої статті 49-2 КЗпП стосуються тих працівників, зміна організації виробництва і праці безпосередньо пов`язана з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період, у зв`язку з неможливістю роботодавця забезпечити працівника роботою, через знищення (відсутності) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. 
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII мобілізація – це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту – на організацію і штати воєнного часу.
Для працівників підприємств, установ, організацій, в яких зміни в організації виробництва і праці не пов`язані із виконанням мобілізаційних завдань, які продовжують роботу під час воєнного стану і не залучаються до мобілізаційних заходів, вимоги частин першої – третьої ст. 49-2 КЗпП України застосовуються у повному обсязі.
Враховуючи вищевикладене, у разі вивільнення працівників під час дії воєнного стану у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, не пов`язаними із виконанням мобілізаційних завдань, застосовується порядок, передбачений главою ІІІ-А КЗпП, за винятком вимог ст. 43 КЗпП України щодо попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника.
Доказів того, що зміна організації виробництва і праці безпосередньо була пов`язана з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період відповідач не надав.
Доказів того, що забезпечити позивача роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця неможливо внаслідок бойових дій, матеріали не містять.
Верховний Суд у постанові по справі № 761/41149/16-ц від 29 січня 2020 року надав роз`яснення застосуванню ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, вказавши: «…Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення…
Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин…».
Тобто, якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню.
Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.
З матеріалів справи, яка переглядається вбачається, що відповідач персонально не пізніше ніж за два місяці не попередив позивача про наступне звільнення та не запропонував усі вакансії, які були на день звільнення працівника та з`явилися в закладі, його філіях та підрозділах протягом двох місяців.
Так, згідно повідомлення директора Ліцею «Успіх» на запит апеляційного суду про надання переліку вакантних посад за період з 03 листопада 2022 року по 16 січня 2023 року в закладі, включаючи всі філії та підрозділи, на посаду прибиральниці призначень не було, вакантних посад не було.
За період з 03 листопада 2022 року по 16 січня 2023 року були працевлаштовані працівники на наступні посади: оператора котельні Царедарівської філії, накази №185-к від 08 листопада 2022 року та №186-к від 09 листопада 2022 року; фахівця із публічних закупівель, наказ №187 – к від 27 листопада 2022 року; оператора котельні, наказ № 190-к від 19 грудня 2022 року, керівника гуртка, наказ №192-к від 26 грудня 2022 року; головного бухгалтера на час хвороби основного працівника, наказ №194-к від 30 грудня 2022 року; вихователя для супроводу дітей, наказ № 4-к від 09 січня 2023 року.
При цьому відповідач звертав увагу на те, що позивачу ці посади не пропонувалися бо вони не однорідні посаді прибиральниці та до них інші кваліфікаційні вимоги ніж до посади, яку займала позивач.
Інформацію щодо зайнятості посад прибиральниць, передбачених штатним розписом, та накази про прийняття на роботу чи звільнення осіб на вказані посади за період з 03 листопада 2022 року по 16 січня 2023 року на запит апеляційного суду відповідачем не надано.
За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Статтею 76 ЦПК України визначено, що доказами, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
У відповідності до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Як встановлено з даних наданих суду апеляційної інстанції відповідачем позивачу не були запропоновані усі вакантні посади в закладі, його філіях та підрозділах, які були вакантними на час звільнення позивача та протягом двох місяців, враховуючи необхідний строк попередження, який не дотриманий позивачем.
Аналізуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач порушив порядок вивільнення ОСОБА_1 , передбачений статтею 49-2 КЗпП України, не належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення та не виконав обов`язку запропонувати їй усі наявні вакансії на час її звільнення, та які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців, що свідчить про порушення відповідачем норм трудового законодавства України при звільненні позивачки за пунктом 1 статті 40 КЗпП та є підставою для її поновлення.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що як на підставу порушення відповідачем норм трудового права позивачка в позові посилалася на наївність в неї переважного права, яке вона не зазначила.
Усні пояснення представника позивача в суді апеляційної інстанції про те, що позивач має тривалий стаж роботи з 2009 року, що не враховано відповідачем при звільненні, не можуть бути взяті до уваги, оскільки такі доводи не були зазначені позивачем у позовній заяві, тобто підставами заявленого позову не охоплювались, а отже судом першої інстанції не досліджувались та відповідна правова оцінка таким обставинам судом першої інстанції не надавалась. За приписами частини 6 статті 367 ЦПК України в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Частиною другою статті 233 КЗпП України передбачено, що із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116).
У разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки, якщо з дня отримання копії наказу (розпорядження) про звільнення або письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні (стаття 116), минуло не більше одного року (стаття 234 КЗпП України).
Суд першої інстанції встановив, що копію наказу про звільнення з посади прибиральниці ОСОБА_1 отримала 21 листопада 2022 року, що є початком строку звернення до суду та до 21 грудня 2022 року вона мала право звернутися до суду з позовом про поновлення на роботі. Позов подано до суду 29 грудня 2022 року тобто з пропуском строку.
Суд першої інстанції вважав неповажними причини пропуску строку звернення позивача з даним позовом до суду. Довідку про амбулаторне лікування позивача з 20 по 28 грудня 2022 року видану сімейним лікарем 28 грудня 2022 року з порушенням порядку реєстрації звернень громадян за наданням медичної допомоги і з цієї причини вважаючи неможливим перевірити достовірність звернення ОСОБА_1 за наданням медичної допомоги суд вважав не допустимим і не достовірним доказом.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Законом України від 30 березня 2020 року №540-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби(COVID-19)» доповнено главою XIX Прикінцевих положень. Пунктом 1 глави XIX Прикінцевих положень КЗпП України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України) установлено з 12 березня 2020 року на всій території України карантин. Строк карантину неодноразово продовжувався.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27 червня 2023 року № 651 «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» відмінено з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 року на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що позивач не пропустила строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі, а тому такий строк не підлягає поновленню.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.
Останніми місяцями роботи ОСОБА_1 перед звільненням були вересень та жовтень 2022 року, тому саме заробітна плата за вказані місяці враховується при розрахунку середньомісячного заробітку.
Відповідно до довідки про доходи позивачки від 06 червня 2023 року № 14 у вересні 2022 року їй нарахована заробітна плата у сумі 6 815, 30 грн, а у жовтні 2022 року 7,025грн.
Отже, середньоденна заробітна плата позивачки становить 271 грн 38 коп. (6 815, 30 гр. + 7,025 грн) : 51 роб. день за вересень та жовтень, а вимушеним прогулом є період з 16 листопада 2022 року по 26 вересня 2023 року (день ухвалення рішення), що становить 271 роб. днів, а відтак розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки становить 73 543, 98 грн (271роб.дн. х 271, 38 грн).
Крім того, позивачка зазначала, що неправомірними діями відповідача щодо її звільнення їй завдано моральну шкоду, яка полягає у втраті нормальних життєвих зав`язків та змушенні докладання зусиль, щоб організувати своє життя.
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Згідно вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи винятків для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст.237-1 КЗпП України передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди в обраний ним спосіб, зокрема повернення вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті та з урахуванням інших обставин.
Колегія суддів погоджується з тим, що позивачка зазнала значних моральних страждань, у зв`язку з переживанням з приводу втрати роботи. Порушення прав при звільненні вимагало докладання значних додаткових зусиль для організації нормального життя та поновлення порушеного права, а саме, позивачка повинна була вживати заходів щодо оскарження у суді протиправного наказу та поновлення на роботі, знаходити засоби для існування та матеріального забезпечення сім`ї, що в цілому значно впливало та погіршувало її самопочуття.
Враховуючи вищевикладене, з огляду на поновлення трудових прав позивача, колегія вважає стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 1 000 грн, що відповідає принципу справедливості, та є співмірним із завданими відповідачем та отриманими позивачкою моральними стражданнями, понесеними людиною працездатного віку, яка була незаконно звільнена та неправомірно перебувала без роботи тривалий час. 
За таких обставин рішення суду на підставі п. 1,2 ч.1 ст. 376 ЦПК України піддягає скасування з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення позову шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді, стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16 листопада 2022 року по 26 вересня 2023 року у розмірі 73 543, 98 грн без утримання податків та обов`язкових платежів, та 1 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
На підставі вимог статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції не передаючи справу на новий розгляд, ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
За такого з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених вимог майнового характеру (71,99%) у розмірі 1 712,39 грн (992, 40 грн + 719,99 грн - 2 вимоги) - за розгляд справи в суді першої інстанції + 2 519,01 грн. (1488,6 грн + (719,99 грн х 150% дві вимоги) – 49,57 грн) - апеляційний розгляд), а всього 4 231, 40 грн.
З відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 49,57 грн сплачений за подання апеляційної скарги.
Що стосується витрат на професійну правничу допомогу, які понесені позивачем, як в суді першої, так і апеляційної інстанції.
Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої вказаної статті Кодексу).
За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону Україну «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).
Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.
Відповідно до частин першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України слідує, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).
Подібні критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інші проти України», від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» суд виходив із того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. Відшкодуванню підлягають лише витрати, які мають розумний розмір.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).
Водночас частиною третьою статті 141 ЦПК України визначено, що при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
Склад витрат, пов`язаних з оплатою за надання професійної правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі, що свідчить про те, що такі витрати повинні бути обґрунтовані належними, допустимими і достатніми доказами.
Як встановлено судом, стороною позивачки надано докази понесення витрат на професійну правничу допомогу на суму 22 000, 00 грн в суді першої та 7 250 грн в суді апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання про стягнення із відповідача на користь позивачки витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інстанції, враховуючи критерії обґрунтованості й пропорційності, обставини цієї справи та її результат, заяву представника відповідача щодо не співмірності таких витрат, встановивши, що у справі було проведено в суді першої інстанції 6 судових засідань (06 лютого 2023 року, 03 березня 2023 року, 20 березня 2023 року, 31 березня 2023 року, 29 травня та 26 червня 2023 року), і 3 судових засідання в суді апеляційної інстанції, а деякі види послуг, зокрема ознайомлення з документами по справі і складання процесуальних документів (приблизна кількість витрачених годин - 41 годин), не є необхідними у заявленому обсязі, дійшов висновку про наявність підстав для їх часткового відшкодування у розмірі 5 000 грн в суді першої та 1000 грн в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд 

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану її представником – адвокатом Поповською Оксаною Михайлівною, задовольнити частково.
Рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 червня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прибиральника Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області з 16 листопада 2022 року.
Стягнути з Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області (код ЄДРПОУ 37822438) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 листопада 2022 року по 26 вересня 2023 року у розмірі 73 543 (сімдесят три тисячі п`ятсот сорок три) грн 98 коп. без утримання податків та обов`язкових платежів, та 1 000 (одна тисяча) грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнути з Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області (код ЄДРПОУ 37822438) в дохід держави судовий збір у розмірі 4 231 грн 40 коп.
Стягнути з Ліцею «Успіх» Доманівської селищної ради Миколаївської області (код ЄДРПОУ 37822438) на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційний скарги 49 грн 57 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий                                                 Н.В. Самчишина

Судді:                                                 В.В. Коломієць

Т.В. Серебрякова

Повний текст постанови складено 26 вересня 2023 року.