Справа № 991/6254/23
Провадження №11-сс/991/517/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю: 
секретаря судового засідання -  ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу прокурора САП ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000215 від 12.05.2023 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2023 частково задоволено клопотання прокурора САП ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні. Накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 11.07.2022 за адресою: м. Херсон, пров. 7-ий Вірьовчин, буд. 8, а саме на:
- договір підряду №14/16 від 16.12.2022 3 додатками укладений між ТОВ «Будівельні технології Південь» та ФОГ ОСОБА_6 на 8 арк.;
-акт виконаних робіт №1 від 20.12.2022 на 2 арк;
-акт виконаних робіт №2 від 22.12.2022 на 2 арк;
-акт виконаних робіт №3 від 23.12.2022 на 2 арк;
-договір підряду №12/16 від 16.12.2022 з додатками укладений між ТСВ «Будівельні технології Південь» та ФОП ОСОБА_7 на 9 арк.;
-акт виконаних робіт №1 від 20.12.2022 на 2 арк;
-акт виконаних робіт №2 від 22.12.2022 на 2 арк;
-акт виконаних робіт №3 від 23.12.2022 на 2 арк;
-лист ТОВ «Будівельні технології Південь» № 01/02 від 21.02.2023 на 1 арк.;
-копію статуту ТОВ «Будівельні технології Південь» на 9 арк.
Цією ж ухвалою відмовлено в накладенні арешту на мобільний         телефон iPhone 12 s/n: НОМЕР_1 , IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 . Приймаючи рішення про відмову в цій частині, слідчий суддя виходив з того, що власник майна добровільно надала пароль до мобільного телефону, після чого детективи шляхом фотографування зафіксували необхідну для себе інформацію, а тому підстави для його арешту з метою збереження речових доказів відсутні. 
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вищевказану ухвалу скасувати в частині відмови у накладенні арешту на мобільний телефон iPhone 12 s/n: НОМЕР_1 та постановити нову, якою клопотання прокурора про арешт майна задовольнити повністю. 
Зазначає, що дійсно пароль до пристрою було надано власником, його декілька разів оглянули та зафіксували на камеру необхідну інформацію. В ході огляду виявлено номер телефону НОМЕР_4 , який підписано «ОСОБА_9 Деартамент Розвидку Держ Админ» та переписку з ним в месенджері WhatsApp. Встановлено, що дане спілкування стосується обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні. На думку прокурора, ці листування свідчать, що розмови про обстеження об`єктів почалися задовго до підписання відповідного договору, узгоджуються організаційні питання здійснення обстежень об`єктів та підготовки кошторисів. Поряд з цим, в телефоні також виявлено месенджер Telegram, Signal, які містять додатковий логічний захист, пароль до яких власником не надано, у зв`язку з чим не було можливості здійснити копіювання баз даних та поштового листування з них. З огляду на зазначене, вважає, що в мобільному телефоні містяться й інші відомості, які мають значення для кримінального провадження та потребують експертного дослідження, а тому мобільний телефон є речовим доказом та існує необхідність у накладенні арешту на нього. 
Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання до суду не з`явився. Подав клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із зайнятістю в іншій справі, яке судом визнано необґрунтованим у зв`язку з можливою участю інших прокурорів, визначених постановою від 19.05.2023 (т. 1, а.с. 13-14). 
Власник майна та її представник, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового засідання до суду не з`явилися, причини неявки не повідомили, що згідно ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Детективами НАБУ розслідуються обставини зловживання посадовими особами Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації службовим становищем при укладенні договорів про проведення технічних обстежень пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури, з метою одержання ТОВ «Будівельні технології Південь» неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки.
За версією слідства, механізм вказаного злочину полягав у тому, що при укладенні договору №14/22 16.12.2022 на проведення технічного обстеження пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури посадовими особами Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації та директором ТОВ «Будівельні технології Південь» було умисно завищено вартість запланованих робіт, на суму, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Зокрема, для реалізації злочинного плану, посадовими особами ТОВ «Будівельні технології Південь» ( ОСОБА_8 ) та Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації складено та підписано акти виконаний робіт, відповідно до яких виконавцем у період з 16.12.22 по 23.12.2022, проведено технічне обстеження 107 об`єктів на території Херсонської області та складено технічні звіти за результатом обстеження вказаних об`єктів на загальну суму 9 927 736,80 грн.
В подальшому, 28.12.2022 року грошові кошти у розмірі 9 927 736,80 грн. були перераховані на рахунок ТОВ «Будівельні технології Південь» на підставі платіжних доручень.
Однак, роботи та фінансові витрати по фактичному обстеженню вищевказаних об`єктів та складанню технічних звітів від імені вказаного підприємства здійснював ФОП ОСОБА_6 , який наказом № 01/11-22 від 14.11.2022 був включений до штату ТОВ «Будівельні технології Південь» і за виконання вказаних робіт від ТОВ «Будівельні технології Південь» отримав винагороду у розмірі 534 850,00 грн.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1). Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті (ч.2).
У відповідності до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Пунктом 3 ч. 2 цієї ж статті встановлено, що до документів, серед іншого, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них. Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (ч. 3).
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (абз.1 ч.1). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження (абз. 2 ч. 1). Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п.1 ч. 2). У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (абз. 1 ч. 3). Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3). 
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону. Так, з оскаржуваної ухвали та матеріалів провадження, зокрема, протоколу обшуку від 11.07.2023 (т. 1, а.с. 59-64), постанові про визнання речовими доказами від 12.07.2023 (т. 1, а.с. 66-73), протоколу огляду мобільного телефону від 13.07.2023 ( т. 1, а.с. 79-100) вбачається, що пароль власником майна було надано і вилучений мобільний телефон неодноразово оглядався. При цьому, в жодному з наданих прокурором документах немає інформації про те, що в телефоні є месенджер , у т.ч. Signal чи електронна скринька, які містять додаткові системи логічного захисту у зв`язку з чим вдається за неможливе перевірити їх вміст та є необхідність у поведені відповідного експертного дослідження. Окрім цього, жодного разу органом слідства не залучався спеціаліст для проведення відповідних дій за наявності вилученого пристрою. Навпаки ж, з матеріалів справи вбачається, що доступ до вмісту телефону власником надано, мобільний пристрій декілька разів оглянуто працівниками НАБУ, виявлено інформацію, у тому числі в месенджерах WhatsApp та Telegram, яка має значення для встановлення обставин кримінального провадження та збережена за допомогою фотофіксації у відповідності до ч. 2 ст. 237 КПК України. З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про те, що відомості, які мають ознаки речового доказу та можуть бути використані на підтвердження чи спростування обставин кримінального провадження, зафіксовані та закріплені у формі, передбаченій КПК України, а саме шляхом відображення їх в протоколі огляду. Отже, з урахуванням вимог ст.ст. 98, 99 КПК України, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування реалізовано можливість отримання необхідної інформації в повному обсязі та сформовано речовий доказ у формі, належній та достатній для доведення своєї позиції в суді. Доводи прокурора про наявність логічного захисту до месенджера Signal матеріалами провадження не підтверджуються, а тому відхиляються судом як необґрунтовані. Таким чином, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для втручання у права власника на володіння, користування та розпорядження своїм майном. Подальше утримання та арешт майна не є співрозмірним завданням кримінального провадження та, згідно практики ЄСПЛ, порушуватиме справедливий баланс між загальним інтересом суспільства і вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання прокурора, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстави для скасування ухвали в частині відмови в накладенні арешту на мобільний телефон iPhone 12 s/n: НОМЕР_1 відсутні. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 99, 168, 170, 173,  309, 401, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000215 від 12.05.2023 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                 ОСОБА_1 
Судді                                                            ОСОБА_2 
ОСОБА_3