ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/4856/19
адміністративне провадження № К/990/36063/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача  -  Мартинюк Н.М.,
суддів  - Жука А.В., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/4856/19

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО"
до Державної аудиторської служби України
про скасування висновку,

за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 вересня 2022 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року (головуючий суддя: Бужак Н.П., судді: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.).
ВСТАНОВИВ:
І. СУТЬ СПОРУ
1. В березні 2019 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» (далі - позивач, КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО», Замовник) звернулось до суду із позовом до Державної аудиторської служби України (далі -відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним і скасувати Висновок відповідача від 27 квітня 2020 року №736/229 про результати моніторингу процедури закупівлі КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» щодо закупівлі поточного ремонту приміщень виробничої будівлі за адресою: вул. Г. Хоткевича, 38 (ДК 021:2015:4540000-6 Інші завершальні будівельні роботи), ID: UA-2018-09-28-000742-a.
1.1. В обґрунтування заявлених вимог позивач вказував на те, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі поточного ремонту приміщень виробничої будівлі за адресою: вул. Г. Хоткевича, 38 (ДК 021:2015:4540000-6 Інші завершальні будівельні роботи), ID: UA-2018-09-28-000742-a, за результатами якого складено висновок від 5 березня 2019 року про встановлені порушення, а саме: порушення норм частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". На думку позивача, зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими, які не вплинули на результат проведеного тендеру і які не можуть бути визнані порушенням чинного законодавства.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 7 лютого 2019 року №33 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-M-2018-10-31-00093 згідно частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужбою складено висновок від 5 березня 2019 року №86, яким за результатом аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушення норм пункту 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
3.1. Спірним висновком Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
4. Не погоджуючись із указаним висновком відповідача, КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО»  звернулося до суду із цим позовом.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
6. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відповідність спірного висновку вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - «Закон № 922-VIII») та відсутність правових підстав для його скасування.
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
7. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» звернулось із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
8. Скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 31 Закону № 922-VIII без урахування висновків щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19; від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19; від 26 серпня 2021 року у справі № 280/2494/19; від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20; від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.
9. На думку позивача, оскаржені судові рішення, в частині відхилення доводів позивача про необхідність застосування приписів пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 5 березня 2020 року у справі № 640/467/19, в якій суд касаційної інстанції в подібних правовідносинах вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
10. Також скаржник у касаційній скарзі посилався на правову позицію Верховного Суду, сформовану у постанові від 21 січня 2021 року щодо дії принципу пропорційності (розмірності, адекватності).
11. Як наголошує скаржник, виконання оскаржуваної вимоги у запропонований нею спосіб, який на переконання заявника є взагалі невизначеним відповідачем і не передбачений Законом, неминуче призведе до порушення прав і інтересів сторін договору та матиме очевидно непропорційні таким формальним «недолікам» негативні, як фінансові так і репутаційні наслідки для позивача та переможця закупівлі - ТОВ «СПЕЦ-МОНТАЖ КИЇВ», як особи, яка вже за договором від 15 листопада 2018 року №272/33-18 виконала роботи на суму: 864082 грн 80 коп, що підтверджується розміщеним у відкритому доступі у системі «Прозорро» звітом від 6 березня 2019 року про виконання договору.
12. У касаційній скарзі, із посиланням на правову позицію Верховного Суду (постанова від 6 жовтня 2022 року у справі №280/8717/20), вказано про порушення судами попередніх інстанцій вимог частини першої статті 2 КАС України, частини п`ятої статті 49 та пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України щодо прийняття рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ТОВ «СПЕЦ-МОНТАЖ», яке не було залучено до участі у справі.
13. Держаудитслужба подала відзив на касаційну скаргу позивача, в якій просила оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Вказала, що суди попередніх інстанцій надали правильну оцінку всім доводам та доказам, що були подані разом з процесуальними документами по суті справи та з огляду на це дійшли правильного висновку, що спірний висновок Держаудитслужби є обґрунтованим.
V. Рух касаційної скарги
14.Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку).
15. Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2023 року прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
VІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
18. За приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII), який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
19. Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності,            щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
20. Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
21. За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
22. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
23. Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
24. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
25. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).
26. За приписами пункту 3 розділу І Порядку №86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
27. Розділ ІІІ Порядку №86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
28. Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
29. Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
30. Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
31. За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
32. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї    статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
33. Приписи статті 28 Закону №922-VIII врегульовують питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.
34. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Позиція Верховного Суду
35. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
37. Вирішуючи питання обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із таких міркувань.
38. Спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку із оскарженням висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» щодо закупівлі поточного ремонту приміщень виробничої будівлі за адресою: вул. Г. Хоткевича, 38 (ДК 021:2015:4540000-6 Інші завершальні будівельні роботи), ID: UA-2018-09-28-000742-a.
39. Судами встановлено, що за наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужбою складено висновок від 5 березня 2019 року №86, яким за результатом аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам  Закону №922-VIII  установлено порушення вимог частини третьої статті  17  та пункту 2 частини другої статті  22 Закону №922-VIII та порушення норм пункту 4  статті 28 Закону №922-VIII. 
40. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, виходив з того, що висновок Держаудитслужби про порушення позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 є обґрунтованим, оскільки тендерна документація КП "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" не містить обов`язкових вимог, а саме: вимоги про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність усіх підстав, визначених у частині першій  статті 17 Закону, а тому оскаржуваний висновок від 5 березня 2019 року №86 є правомірним.
41. Разом з тим, скаржник відзначив, що судом першої інстанції не було надано оцінки оскаржуваному висновку в частині порушення, визначеного пунктом 4 статті 28 Закону №922-VIII. Суд апеляційної інстанції зазначену неповноту також не усунув. 
42. Проаналізувавши оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій на предмет дослідження судами оскаржуваного висновку Держаудитслужби в частині порушення, визначеного пунктом 4 статті 28 Закону №922-VIII, Суд звертає увагу, що, ані судом першої інстанції, ані судом апеляції інстанції не було надано оцінки оскаржуваному висновку в частині порушення, визначеного пунктом 4 статті 28 Закону №922-VIII. Тобто, суди взагалі не вирішили питання наявності або відсутності такого порушення.
43. Крім того, судами було встановлено, що Держаудитслужбою було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до  Закону №922- та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
44. Суд звертає увагу, що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку    №86, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити положення нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.
45. Отже, законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.
46. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.
47. Верховний Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
48. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
49. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
50. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
51. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.
52. Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював аналогічну правову позицію.
53. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди обмежилися лише перевіркою спірного висновку в частині перевірки порушень, що зазначені в спірному висновку, одночасно правова оцінка способу усунення виявлених порушень судами не надавалась. 
54. У доводах касаційної скарги автор наголошував на тому, що судами попередніх інстанцій протиправно не було залучено до участі у розгляді справи переможця процедури закупівлі, з яким було укладено договір закупівлі, ТОВ «СПЕЦ-МОНТАЖ КИЇВ» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.
55. Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
56. Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований  КАС України. До того ж, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою  статті 2 КАС України  є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення. Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
57.   Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 14 квітня 2020 року у справі № 580/3136/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 811/1470/18, від 29 квітня 2020 року у справі №703/2908/17.
58. Водночас, проаналізувавши оскаржувані судові рішення в частині зазначених скаржником доводів, суд касаційної інстанції звертає увагу, що судами попередніх інстанцій при прийнятті рішень не було відображено інформацію про переможця процедури закупівлі, не досліджувалось питання укладання договору з переможцем закупівлі і як наслідок, не було проаналізовано чи зачіпатимуться права і обов`язки переможця процедури закупівлі спірним висновком Держаудитслужби.
59. Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки щодо всіх встановлених відповідачем порушень, а саме пункту 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», способу усунення виявлених порушень, не визначили переможця процедури закупівлі, не дослідили чи укладався договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі та не проаналізували чи матиме спірний висновок безпосередній вплив на права і обов`язки переможця процедури закупівлі. 
60. Відтак, висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, оскільки постановлені без надання належної оцінки, а тому Верховний Суд не може здійснити перевірку доводів касаційних скарг щодо правильності застосування чи незастосування апеляційним судом висновків у постановах наведених скаржниками в касаційних скаргах.    
61. Відповідно до статті 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
62. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
63. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
64. Верховний Суд зазначає, що рішення суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції не відповідають вимогам щодо їх обґрунтованості, оскільки вони ухвалені без повного і всебічного з`ясування всіх обставин та надання їм належної оцінки, що мають значення для вирішення цього спору.
65. Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої  статті 341 КАС України  позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
66. За змістом  статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
67. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про недотримання судом першої інстанції та апеляційної інстанцій норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування судових рішень цих судів з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
68. При новому розгляді справи судам в першу чергу необхідно надати оцінку усім викладеним у спірному висновку порушенням, встановити кого з учасників процедури закупівлі було визначено переможцем та дослідити чи укладався з ним договір про закупівлю. З огляду на зазначене, судам варто встановити необхідність залучення до участі у справі переможця такої процедури закупівлі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, адже рішення суду може вплинути на права та обов`язки вказаної особи. 
69. Отже, касаційну скаргу належить задовольнити частково, а судові рішення судів попередніх інстанцій - скасувати із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
70. З огляду на вказані процесуальні порушення, допущені судами попередніх інстанцій а також необхідність встановлення фактів що мають значення для правильного вирішення спору, іншим доводам касаційної скарги Верховний суд оцінки наразі не надає.     
71. Частиною шостою  статті 139 КАС України  передбачено, що, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
72. Оскільки за наслідками касаційного розгляду Судом не ухвалюється нове рішення, розподіл судових витрат не здійснюється.
73. Водночас, відповідно до  Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15 грудня 2022 року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. Одночасно, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного закону встановлено, що з дня набрання чинності цим  законом  до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
74. Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 вересня 2022 року, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

…………………………….

…………………………….

…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
А.Г. Загороднюк,
Судді Верховного Суду