ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2023 року
м. Київ
справа № 470/27/21
провадження № 51-2154 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції            ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції               ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року в кримінальному провадженні № 12020150160000203 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лепетиха Березнегуватського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 126 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 листопада  2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 126 КК України, та призначено йому покарання за:
-          ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;
-          ч. 1 ст. 126 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як визнав установленим суд,  ОСОБА_6 , проживаючи спільно однією сім`єю з ОСОБА_8 та її неповнолітньою донькою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаючи, що остання не досягла шістнадцятирічного віку, 05 січня 2020 року приблизно о 23:00, перебуваючи за місцем спільного проживання в буд.  АДРЕСА_2 , маючи умисел на розбещення неповнолітньої ОСОБА_9 , використовуючи її безпорадний стан, яка через неповнолітній вік не могла правильно розуміти сутність і характер вчинюваних з нею дій, вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо неповнолітньої ОСОБА_9 , а коли неповнолітня потерпіла почала пручатись та висловлювати своє незадоволення, ОСОБА_6 з метою подолання опору потерпілої завдав їй один удар долонею по обличчю, заподіявши фізичного болю. 
В подальшому, у період з 06 січня 2020 року по 04 грудня 2020 року, встановити точні дати та час у кримінальному проваджені не виявилось можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи у вищевказаному будинку, переслідуючи мету задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку неповнолітньої ОСОБА_9 , застосовуючи погрози фізичної розправи над потерпілою, її матір`ю та сестрою, систематично, не менше 2 разів на тиждень, вчиняв стосовно неповнолітньої ОСОБА_9 розпусні дії фізичного характеру.
04 грудня 2020 року з 09:00 до 10:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в буд. АДРЕСА_2 , умисно вчинив щодо неповнолітньої ОСОБА_9 розпусні фізичні дії сексуального характеру, спрямовані на розбещення потерпілої та задоволення власної статевої пристрасті.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 14 грудня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 задовольнив частково. Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 листопада  2021 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 126 КК України скасував. Кримінальне провадження в цій частині закрив та звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить це судове рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що прокурором в порушення вимог ст. 241 КПК України було прийнято рішення щодо відібрання зразків у його підзахисного, який не мав будь-якого статусу в кримінальному провадженні (підозрюваного, потерпілого, свідка). Вважає, що відібрані біологічні зразки у  ОСОБА_6 , які оформлені протоколами від 08 грудня 2020 року, та в подальшому отримані по ним висновки експертиз є недопустимими доказами у провадженні. 
Вказує, що апеляційний суд формально розглянув справу, не обґрунтував належним чином своїх висновків та всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів і визнання їх недопустимими. Вважає ухвалу апеляційного суду невмотивованою.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу частково. Погодилися з ухвалою апеляційного суду в частині закриття та звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, а в іншій частині ухвалу просили скасувати за обставин викладених в касаційній скарзі. 
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами частини 2 статті 433 КПК України судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій переглядаються у межах касаційної скарги. 
При цьому, матеріали провадження свідчать, що суди попередніх  інстанцій ретельно дослідили всі обставини скоєного ОСОБА_6 , співставили усі зібрані докази та показання потерпілої і свідків між собою та з іншими письмовими доказами і дали їм всебічну оцінку. 
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що кваліфікація діяння, інкримінованого засудженому ОСОБА_6 , та призначене йому покарання не оспорюються. 
Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, а також про недопустимість окремих доказів, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, твердження захисника в касаційній скарзі щодо порушення апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів, позбавлені підстав. 
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження закон покладає на суд апеляційної інстанції обов`язок повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
Проте сторона захисту не навела обставин, які б свідчили про дослідження місцевим судом доказів не повністю або з порушеннями. Тому апеляційний суд вмотивовано відмовив в їх дослідженні. З таким висновком погоджується суд касаційної інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що в разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази, що і було зроблено під час апеляційного розгляду. 
Отже, порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК України з боку апеляційного суду не вбачається.
Що стосується посилань у касаційній скарзі  про те, що постанови про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 та результати цих слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки на момент прийняття вказаних постанов ОСОБА_6 не мав статусу підозрюваного в розумінні КПК, з огляду на що слід визнати недопустимими й похідні докази, то вони також є необґрунтованими з огляду на таке.
Виходячи з положень ст. 86 КПК України, а також відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, якщо вони отримані з порушенням порядку, встановленому КПК, або отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
У ч. 1 ст. 276 КПК України зазначено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 07 грудня 2020 року до Березнегуватського відділення поліції Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області звернулася із заявою ОСОБА_11 , яка просила притягнути до кримінальної відповідальності співмешканця ОСОБА_6 за розбещення її неповнолітньої доньки ОСОБА_12 , у цей же день до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та розпочалося досудове розслідування.
З метою проведення повного, об`єктивного та неупередженого досудового розслідування, 08 грудня 2020 року прокурором було винесено постанови про відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків (крові, букального епітелію, слини), оскільки виникла необхідність в проведенні судових експертиз, для яких були необхідні зразки від особи, яка може бути причетною до вчинення злочину. 
Відповідно до положень частин 2, 3 статті 245, частини 3 статті 241 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється на підставі постанови прокурора, а у разі відмови особи добровільно надати зразки - відібрання проводиться примусово за ухвалою слідчого судді або суду за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України. 
Отже, хоча в ч. 3 ст. 245 КПК України і зазначено про те, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, проте ця норма закону не містить обмежень щодо кола учасників кримінального провадження, а тому отримання біологічних зразків можливе від будь-якої особи, навіть такої, що не має жодного процесуального статусу. 
Також, системний аналіз положень ст. 245 КПК України дає підстави вважати, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того, чи є ця особа стороною кримінального провадження.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України не затримували. З постановами прокурора про відібрання біологічних зразків від 08 грудня 2020 року ОСОБА_6 був ознайомлений і добровільно надав зразки, при цьому ніяких зауважень не робив.
Даних, які б свідчили про примусове відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків, немає. У касаційній скарзі захисник теж не зазначає, що такі дії стосовно ОСОБА_6 були проведені прокурором примусово. 
Докази, отримані від взяття біологічних зразків у ОСОБА_6 , не мали вирішального значення для доведеності його вини, оскільки винуватість ОСОБА_6 підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 та іншими письмовими доказами, що у касаційній скарзі не заперечується.
На підставі наведеного Суд вважає, що відібрання біологічних зразків для експертизи було здійснено з дотриманням вимог КПК, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими й похідних доказів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оцінка доказів проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у судових рішеннях відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення рішення. 
Апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є законною та обґрунтованою. 
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Однак таких порушень у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 . Судом не встановлено. 
За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без  задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3