ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" червня 2023 р.           Справа№ 910/5880/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Ткаченка Б.О. 

за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання
від позивача: Вовк У.Я. (поза межами приміщення суду);
від відповідача: Прохоров Ю.Г. (в залі суду);
від третіх осіб: не з`явились; 

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Гарантований покупець"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022, повне рішення складено 05.12.2022
у справі № 910/5880/22 (суддя Стасюк С.В.)
за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс"
до   Державного підприємства "Гарантований покупець"
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про  стягнення 12  071 402,07 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

Товариство з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс" (надалі по тексту також - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Гарантований покупець" (надалі по тексту також - відповідач) про стягнення 16 579 988,99 грн, у тому числі 13 056 473,20 грн основного боргу, 1 079 020,21 грн пені, 913 953,12 грн штрафу, 1 294 538,98 грн інфляційних втрат, 236 003,48 грн 3 % річних.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором № 528/01 від 19.08.2019 року в частині здійснення повної та своєчасної оплати за відпущену електричну енергію.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/5880/22 позов задоволено частково. Закрито провадження у справі №  910/5880/22 в частині стягнення 678 317,07 грн основного боргу; стягнуто з Державного підприємства "Гарантований покупець" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс" 7 869 569,21 грн основного боргу, 1 079 020,21 грн пені, 913 953,12 грн штрафу, 1 294 538,98 грн інфляційних втрат, 236 003,48 грн 3% річних, 170 896,28 грн судового збору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Державне підприємство "Гарантований покупець" звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить відстрочити сплату судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення Північним апеляційним господарським судом постанови по даній справі; прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/5880/22 в задоволеній частині та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю; судові витрати покласти на позивача.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник вказує на те, що термін оплати за електричну енергію за розрахункові періоди не міг виникнути раніше трьох днів з дати оприлюднення рішення Регулятором щодо затвердження розміру вартості послуги у разі, якщо дата отримання акту купівлі-продажу електричної енергії даного розрахункового періоду відповідачем від позивача передує вищевказаній даті. Однак, як вбачається із матеріалів справи та з відкритих джерел, рішення Регулятора щодо затвердження розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел за січень-травень 2021, липень 2021, лютий-травень 2022, в момент подання позовної заяви, не була затверджена та оприлюднена НКРЕКП, отже строк виконання зобов`язань не настав. Отже, позивачем не обґрунтовано дат виникнення зобов`язань відповідача з остаточної оплати електричної енергії, купованої у період січень-травень 2021, липень 2021, жовтень 2021, лютий-травень 2022, тому, нарахування неустойки, 3% річних та інфляційних втрат, також є неправомірними, проте, дані обставини не взяті до уваги судом 1 інстанції.
Скаржник вказує на те, що з урахуванням ситуації, в якій опинилась Держава, зважаючи на важливість підприємства для економіки України, особливо в період дії режиму воєнного стану, вбачається настання підстав непереборної сили.
Також скаржник вказує на те, що позивачем, всупереч встановленого п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України строку, неправомірно нараховано неустойку (до 07.07.2021).
На думку скаржника, судом першої інстанції не взято до уваги обставин зменшення нарахованих штрафних санкцій до 1%, посилаючись на постанови Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 902/417/18, від 03.10.2019 у справі № 914/2202/18, від 02.12.2020 у справі № 913/698/19, тому, скаржник зазначає, що у разі, якщо суд апеляційної інстанції дійде до висновку про наявність підстав для залишення рішення суду першої інстанції без змін, просить зменшити розмір неустойки, 3% річних та інфляційних втрат до 1% від заявлених.
Скаржник наголошує на тому, що 26.04.2022 постанову НКРЕКП доповнено п. 16, згідно із яким, передбачено зупинення нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", між учасниками ринку електричної енергії, на період військового стану, отже, враховуючи приписи п. 16 постанови НКРЕКП від 25.02.2022, яка є чинною, та обов`язковою для суб`єктів спірних правовідносин, відсутні правові підстави для нарахування та стягнення з відповідача штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу. 

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу          

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду, вказав на те, що оскільки правовідносини за спірним договором за своєю правовою природою є правовідносинами купівлі-продажу, а вартість поставленої електричної енергії визначається сторонами у відповідних актах купівлі-продажу, і саме на підставі цих актів Регулятор приймає рішення щодо розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, а не навпаки, тому таке рішення Регулятора не є відкладальною обставиною в розумінні ст. 212 ЦК України, з настанням якої настає обов`язок з оплати.
Позивач зазначає про те, що скаржник не заперечує щодо правильності здійснених розрахунків штрафних санкцій та інфляційних втрат, більше того, під час розгляду справи судом першої інстанції скаржника заявляв клопотання про зменшення розміру неустойки, 3% річних та інфляційних втрат, чим власне фактично, підтвердив правомірність їх нарахування.
Позивач вважає, що посилання скаржника на форс-мажорні обставини, пов`язані із запровадженням на території України воєнного стану, не стосуються виконання спірного договору та скаржником не надано жодних доказів, які б підтверджували вплив таких обставин на виконання ним своїх зобов`язань за договором.
Враховуючи п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, позовна давність щодо стягнення пені та штрафу не закінчилась.
На думку позивача, правових підстав для зменшення розміру неустойки, 3% річних та інфляційних втрат до 1% немає.
Щодо постанови НКРЕКП № 332 від 25.02.2022, в редакції 26.04.2022, позивач зазначає, що вказані обставини не були предметом дослідження в суді першої інстанції. 

Узагальнені доводи письмових пояснень, заяви та клопотання учасників справи

06.02.2023 від позивача надійшла заява про виправлення описки у судовому рішенні, а саме: визначення скаржнику розміру судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 373 049,76 грн.
20.02.2023 від відповідача до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зменшення розміру неустойки, 3% річних та інфляційних втрат у справі № 910/5880/22.
20.02.2023 від відповідача до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №  910/5880/22 до прийняття рішення у справі № 910/15867/21 Верховним Судом.
23.02.2023 від позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення щодо клопотання про зупинення провадження у справі, в якому зазначено про те, що питання настання строку виконання зобов`язання стосується виключно останнього (третього) етапу оплати, а рішення Регулятора не є відкладальною обставиною, відповідно до ст. 212 ЦК України, крім того, відповідальність за помилку регулятора не може нести позивач, у зв`язку із чим, позивач просить відмовити у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.
06.03.2023 відповідачем до Північного апеляційного господарського суду подано клопотання про закриття провадження у частині у справі №  910/5880/22 у розмірі 147 910,27 грн, у зв`язку з відсутністю предмету спору - сплаті відповідачем позивачу 147 910,27 грн за квітень 2022р. відповідно до платіжного доручення від 07.12.2022.
16.05.2023 від відповідача до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких зазначено про те, що на позивача розповсюджується дія наказів Міненерго № 140 та № 206.  

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/5880/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Андрієнко В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022  у справі №   910/5880/22 до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №  910/5880/22.
11.01.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №  910/5880/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 відмовлено Державному підприємству "Гарантований покупець" у задоволенні заяви про відстрочення сплати судового збору; апеляційну скаргу Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/5880/22 залишено без руху; запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду: докази сплати судового збору у розмірі 256  344,41 грн.
23.01.2023 скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги, а саме подано оригінал платіжного доручення про сплату судового збору від 23.01.2023 № 59, яка свідчить про сплату судового збору у розмірі 256   344,41 грн.
06.02.2023 від позивача надійшла заява про виправлення описки та визначення розміру судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 373 049,76 грн.
Колегія суддів зазначає про те, що розмір судового збору який підлягав сплаті за подання апеляційної скарги становить суму у розмірі 256 344,41 грн, враховуючи оскарження відповідачем рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/5880/22 у задоволеній частині.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №   910/5880/22. Призначено справу № 910/5880/22 до розгляду у судовому засіданні 01.03.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс" (Вовк Уляни Ярославівни) про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon" задоволено.
На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2023 оголошено перерву у розгляді справи 910/5880/22 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 до 29.03.2023.
У зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М., який є суддею-доповідачем, на лікарняному, розгляд справи призначений на 29.03.2023 о 13 год. 20 хв. не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/5880/22   на 03.05.2023.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від   01.05.2023, у зв`язку з перебуванням судді: Андрієнка В.В., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.05.2023, для розгляду справи № 910/5880/22 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 прийнято справу № 910/5880/22 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.
У зв`язку зі зміною складу суду розгляд справи у призначений час не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.05.2023 призначено розгляд справи № 910/5880/22 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 на 13.06.2023.
Колегія суддів апеляційного господарського суду наголошує на тому, що 07.04.2023 Верховним Судом прийнято постанову у справі №  910/15867/21, у зв`язку із чим, підстави для зупинення провадження у справі № 910/5880/22 до прийняття рішення у справі № 910/15867/21 Верховним Судом, відсутні.
Щодо клопотання про закриття провадження в частині, то колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, враховуючи наступне.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/5880/22 прийняте 17.11.2022, тобто, сплата відповідачем грошових коштів позивачу у розмірі 147 910,27 грн здійснена відповідачем після прийняття рішення Господарського суду міста Києва, натомість факт сплати певних грошових сум, після ухвалення судом рішення, не є процесуальною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та закриття провадження судом апеляційної інстанції, оскільки у відповідному рішенні зафіксовано розмір заборгованості станом на день його ухвалення.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що наявність часткової сплати відповідачем грошових коштів на погашення заборгованості має враховуватись під час виконання рішення суду, згідно із вимогами Закону України "Про виконавче провадження", а також не позбавляє відповідача можливості реалізувати свої права, обумовлені ст.ст. 327, 328 ГПК України або в межах судового провадження, або в межах виконавчого провадження, як сторони виконавчого провадження.
Враховуючи викладене, воєнний стан та обмеження спричинені таким станом, тимчасову непрацездатність судді Гаврилюка О.М., з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/5880/22 розглядалась протягом розумного строку.

Явка учасників у судове засідання

Представники третіх осіб у судове засідання 13.06.2023 не з`явились, про місце та час судового засідання повідомлені належним чином.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 13.06.2023 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/5880/22 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Представник відповідача у судовому засіданні 13.06.2022 просив рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2023 у справі №  910/5880/22 скасувати в задоволеній частині та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю; судові витрати покласти на позивача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

19.08.2019 між позивачем, як продавцем за "зеленим" тарифом, та відповідачем, як гарантованим покупцем, укладено договір №  528/01.
31.03.2020 між сторонами укладено додаткову угоду № 850/01/20 до договору (№ 1), згідно із якою, статті 1-7 договору викладені в новій редакції.
26.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду 942/01/21 договору (№ 2).
Відповідно до пункту 1.1 в редакції додаткової угоди № 1, позивач зобов`язався продавати, а відповідач зобов`язався купувати всю відпущену електричну енергію, вироблену позивачем та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору та законодавства України, у тому числі Порядку купівлі відповідачем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 № 641 (далі - Порядок), або Порядку продажу та обліку електричної енергії, виробленої споживачами, а також розрахунків за неї, затвердженого постановою НКРЕКП від 13.12.2019 № 2804 (далі - Порядок продажу електричної енергії споживачам).
Купівля-продаж електричної енергії за цим договором здійснюється за умови членства позивача у балансуючій групі відповідача (пункт 2.2 договору в редакції додаткової угоди № 1).
Відповідно до пункту 2.3 договору в редакції додаткової угоди № 1, позивач зобов`язується продавати, а відповідач зобов`язується купувати всю відпущену електричну енергію в точках комерційного обліку електричної енергії генеруючих одиниць позивача за встановленим йому "зеленим" тарифом з урахуванням надбавки до тарифу.
Згідно із п. 2.4 договору в редакції додаткової угоди № 1, позивач продає відповідачу електричну енергію відповідно до Порядку, якщо продавець є виробником за "зеленим" тарифом, або Порядку продажу електричної енергії споживачам, у разі якщо продавець є споживачем за "зеленим" тарифом, за тарифами, величини яких для кожної генеруючої одиниці за "зеленим" тарифом встановлені Регулятором, у національній валюті України.
Пунктом 2.5 договору в редакції додаткової угоди № 1 визначено, що вартість електричної енергії, купленої відповідачем у позивача у розрахунковому місяці, визначається відповідно до глави 10 Порядку або глави 6 Порядку продажу електричної енергії споживачами на підставі тарифів, встановлених НКРЕКП для кожної генеруючої одиниці.
Відповідно до пункту 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 1, обсяг фактично проданої та купленої електричної енергії визначається відповідно до положень глави 8 Порядку або глави 5 Порядку продажу електричної енергії споживачами на підставі даних обліку, наданих гарантованому покупцю адміністратором комерційного обліку відповідно до глави 7 Порядку або глави 4 Порядку продажу електричної енергії споживачами.
Розрахунок за куплену відповідачем електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок позивача, з урахуванням ПДВ (пункт 3.2 договору в редакції додаткової угоди № 1).
Згідно із п. 3.3 договору в редакції додаткової угоди № 2, оплата електричної енергії, купленої відповідачем у продавців за "зеленим" тарифом у розрахунковому місяці, оплата продавцем за "зеленим" тарифом частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця, формування актів купівлі-продажу електричної енергії та актів приймання-передачі частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії відповідача здійснюються згідно з главою 10 Порядку або главою 6 Порядку продажу електричної енергії споживачам.
Пунктом 4.5 договору в редакції додаткової угоди № 1 та додаткової угоди № 2 визначено, що відповідач зобов`язаний: купувати у позивача вироблену електричну енергію, за винятком обсягів електричної енергії, необхідних для власних потреб; у повному обсязі здійснювати своєчасні розрахунки за куплену у позивача електричну енергію; розраховувати розмір частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії позивачу відповідно до положень глави 9 Порядку.
Відповідно до п. 7.2. договору в редакції додаткової угоди № 1, якщо позивач є суб`єктом господарювання, який має ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та Регулятором вже встановлено йому "зелений" тариф і продавець за "зеленим" тарифом має укладений з оператором системи передачі договір про врегулювання небалансів, цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє на строк дії  за "зеленого" тарифу (до 01.01.2030 року).
На виконання договору, сторонами були складені та підписані наступні акти купівлі-продажу електричної енергії: за січень 2021 року, продано 122 951 000 кВт/год на загальну суму 645 182,92 грн; за лютий 2021 року продано 255 314 000 кВт/год на загальну суму 1 339 755,11 грн; за березень 2021 року продано 1 045 014 000 кВт/год на загальну суму 5 483 690,06 грн; за квітень 2021 року продано 1 063 434 000 кВт/год на загальну суму 5 403 350,69 грн; за травень 2021 року продано 1 271 202 000 кВт/год на загальну суму 6 459 028,21 грн; за липень 2021 року продано 1 681 562 000 кВт/год на загальну суму 8 476 081,42 грн; за жовтень 2021 року продано 949 107 000 кВт/год на загальну суму 4 588 059,17 грн; за лютий 2022 року продано 459 845 000 кВт/год на загальну суму 2 168 794,56 грн; за березень 2022 року продано 467 427 000 кВт/год на загальну суму 2 204 554,01 грн; за квітень 2022 року продано 607 809 000 кВт/год на загальну суму 2 866 646,05 грн; за травень 2022 року продано 718 820 000 кВт/год на загальну суму 3 390 213,90 грн.  
Позивач, у позовній заяві вказує, що відповідачем здійснено лише часткову оплату за відпущену електричну енергію, вироблену за "зеленим" тарифом, а саме: за січень 2021р. перераховано 45 162,79 грн з необхідних 645 182,92 грн; за лютий 2021р. перераховано 93 782,84 грн з необхідних 1 339 755,11 грн; за березень 2021р. перераховано 383 858,28 грн з необхідних 5 483,690,06 грн; за квітень 2021р. перераховано 378 234,55 грн з необхідних 5 403 350,69 грн; за травень 2021р. перераховано 1 291 805,61 грн з необхідних 6 459 028,21 грн; за липень 2021р. перераховано 1 695 216,21 грн з необхідних 8 476 081,42 грн; за жовтень 2021р. перераховано 1 759 424,87 грн з необхідних 4 588 059,17 грн; за лютий 2022р. перераховано 410 016,76 грн з необхідних 2 168 794,56 грн; за березень 2022р. перераховано 1 823 526,22 грн з необхідних 2 204 554,01 грн; за квітень 2022р. перераховано 2 371 184,47 грн з необхідних 2 866 646,05 грн та за травень 2022р. перераховано 2 804 260,58 грн з необхідних 3 390 213,90 грн.
Таким чином, загальна суму заборгованості за періоди: січень-травень 2021р., липень 2021р., жовтень 2021р. та лютий-травень 2022р. становить 13  056  473,18 грн.
Після відкриття провадження у справі, відповідач продовжив погашення заборгованості за договором, а саме:  
15.09.2022 відповідачем було частково погашено заборгованість на суму 252 353,42 грн, що складається з 45 162,79 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за січень 2021 року (борг за вказаний період погашено в повному обсязі); 93 782,84 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за лютий 2021 року (борг за вказаний період погашено в повному обсязі); 113 407,79 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за березень 2021 року (залишок боргу до сплати за вказаний період 270 450, 49 грн).
20.09.2022 відповідачем було частково погашено заборгованість на суму 1 103 033,62 грн, що складається з 270 450,49 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за березень 2021 року (борг за вказаний період погашено в повному обсязі); 378 234,55 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за квітень 2021 року (борг за вказаний період погашено в повному обсязі); 455 348,58 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за травень 2021 року (залишок боргу до сплати за вказаний період 836 457,03 грн).
22.09.2022 відповідачем частково погашено заборгованість на суму 1 918 369,41  грн, що складається з 836 457,03 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за травень 2021 року (борг за вказаний період погашено в повному обсязі); 850 109,69 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за липень 2021 року (залишок боргу до сплати за вказаний період 845 106,52 грн); 231 802,69 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за липень 2021 року (залишок боргу до сплати за вказаний період 613 303,83 грн).
28.09.2022 відповідачем було частково погашено заборгованість на суму 1 233 830,45  грн, що складається з 613 303,83 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за липень 2021 року (борг за вказаний період погашено в повному обсязі);  620 526,62 грн, що були сплачені в рахунок погашення боргу за жовтень 2021 року (залишок боргу до сплати за вказаний період 1 138 898,25 грн).
Враховуючи заяви про зменшення позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідача 12 071 402,07 грн, у тому числі 8 547 886,28 грн основного боргу, 1 079 020,21  грн пені, 913 953,12 грн штрафу, 1 294 538,98 грн інфляційних втрат та 236 003,48  грн 3% річних.
Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/5880/22 позов задоволено частково. Закрито провадження у справі №  910/5880/22 в частині стягнення 678 317,07 грн основного боргу; стягнуто з Державного підприємства "Гарантований покупець" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс" 7 869 569,21 грн основного боргу, 1 079 020,21 грн пені, 913 953,12 грн штрафу, 1 294 538,98 грн інфляційних втрат, 236 003,48 грн 3% річних, 170 896,28 грн судового збору.
Проте, дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів, враховуючи специфіку відносин, які існують на ринку електричної енергії в Україні, здійснивши перерахунок сум пені, штрафу, 3% річних та інфляційних втрат, не погоджується із висновком господарського суду про відмову у задоволенні клопотання відповідача про зменшення неустойки та дійшла висновку, про наявність підстав для зміни рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/5880/22 в частині розміру пені та штрафу, часткового задоволення клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки та зменшення розміру заявлених до стягнення штрафних санкцій на 50%.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно зі статтею 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, а відповідно до пункту 1 частини другої цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною першою статті 173 ГК України установлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (частина перша статті 174 ГК України).
Згідно із частинами першою, другою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Частиною першою статті 275, частинами шостою, сьомою статті 276 ГК України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.
Згідно із частиною першою статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1  статті 193 Господарського кодексу України  (далі - ГК України) передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
В силу положень  ст. 530 ЦК України,  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію (частини  6 та 7 статті 276 Господарського кодексу України).
Згідно із ч. 3 ст. 65 Закону України "Про ринок електричної енергії", договір купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом укладається між гарантованим покупцем та виробником або споживачем, які виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями) на весь строк дії "зеленого" тарифу.
Відповідний типовий договір купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, що виробляє електричну енергію з використанням альтернативних джерел енергії було затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.19 № 641 (із змінами).
Частиною 2 ст. 65 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що  гарантований покупець зобов`язаний купувати у суб`єктів господарювання, яким встановлено "зелений" тариф, або у суб`єктів господарювання, які за результатами аукціону набули право на підтримку, всю відпущену електричну енергію, вироблену на об`єктах електроенергетики з альтернативних джерел енергії (а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим їм "зеленим" тарифом, аукціонною ціною з урахуванням надбавки до нього/неї протягом всього строку застосування "зеленого" тарифу або строку дії підтримки, якщо такі суб`єкти господарювання входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця. При цьому у кожному розрахунковому періоді (місяці) обсяг відпуску електричної енергії, виробленої на об`єкті електроенергетики з альтернативних джерел енергії (а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), визначається за вирахуванням обсягу витрат електричної енергії на власні потреби в електричній енергії відповідного об`єкта електроенергетики згідно з показниками приладів обліку на власні потреби.
Гарантований покупець зобов`язаний купувати електричну енергію, вироблену генеруючими установками споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, встановлена потужність яких не перевищує 150 кВт, за "зеленим" тарифом в обсязі, що перевищує місячне споживання електричної енергії такими споживачами.
За змістом ч.ч. 4 та 5 ст. 65 Закону України "Про ринок електричної енергії", гарантований покупець зобов`язаний купувати весь обсяг електричної енергії, відпущеної виробниками, які за результатами аукціону набули право на підтримку, за аукціонною ціною з урахуванням надбавки до неї протягом всього строку надання підтримки, якщо такі виробники входять до складу балансуючої групи гарантованого покупця.
Обсяг відпущеної такими виробниками електричної енергії у кожному розрахунковому періоді (місяці) визначається за вирахуванням обсягу витрат електричної енергії на власні потреби в електричній енергії відповідного об`єкта електроенергетики згідно з показниками приладів обліку на власні потреби.
Купівля-продаж такої електричної енергії здійснюється на підставі договору купівлі-продажу електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, що укладається відповідно до частини п`ятої статті 71 цього Закону.
Гарантований покупець здійснює оплату електричної енергії, купленої за "зеленим" тарифом та за аукціонною ціною, за фактичний обсяг відпущеної електричної енергії на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), на підставі даних комерційного обліку, отриманих від адміністратора комерційного обліку, у порядку та строки, визначені відповідними договорами.
Так, на підставі укладеного договору № 528/01 від 19.08.2019 позивач, за періоди: січень-травень 2021 року, липень 2021 року, жовтень 2021 року та лютий-травень 2022 року продав, а відповідач придбав електричну енергію на загальну суму 43 025 356,10 грн, вартість якої відповідач частково сплатив, тим самим визнав факт здійснення поставки, у зв`язку із чим, станом на дату подання позову та відкриття провадження у справі, загальна суму заборгованості відповідача за поставлену згідно із договором електричну енергію за період січень-травень 2021 року, липень 2021 року, жовтень 2021 року та лютий-травень 2022 року становила 13 056 473,18 грн.
В подальшому, відповідач частково погасив заборгованість перед позивачем, а саме:  15.09.2022 перерахував грошові кошти у загальній сумі 252 353,42 грн; 20.09.2022 перерахував грошові кошти у загальній сумі 1 103 033,62 грн; 22.09.2022 перерахував грошові кошти у загальній сумі 1 918 369,41 грн та 28.09.2022 перерахував грошові кошти у загальній сумі 1 233 830,45 грн.
Відповідно до поданої позивачем 29.09.2022 заяви про зменшення позовних вимог, позивач визначив розмір основного боргу у сумі 8 547 886,28 грн.
Згідно із п. 3.3 договору в редакції додаткової угоди № 2, оплата електричної енергії, купленої гарантованим покупцем у продавців за "зеленим" тарифом у розрахунковому місяці, оплата продавцем за "зеленим" тарифом частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця, формування актів купівлі-продажу електричної енергії та актів приймання-передачі частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця здійснюються згідно з главою 10 Порядку або главою 6 Порядку продажу електричної енергії споживачам.
Відповідно до п. 10.1 Порядку до 15 числа (включно) розрахункового місяця гарантований покупець здійснює оплату платежу продавцям із забезпеченням їм пропорційної оплати відповідно до оперативних даних щодо обсягу товарної продукції, наданої АКО, підписаної КЕП уповноваженої особи, за перші 10 днів розрахункового місяця, що визначається відповідно до обсягів відпуску електричної енергії генеруючими одиницями продавця, що визначені відповідно до пунктів 8.7 та 8.8 глави 8 цього Порядку, з урахуванням авансових платежів та заборгованості продавця перед гарантованим покупцем за спожиту електричну енергію.
До 25 числа (включно) розрахункового місяця гарантований покупець здійснює оплату платежу продавцям із забезпеченням їм пропорційної оплати відповідно до оперативних даних щодо обсягу товарної продукції, наданої АКО, підписаної КЕП уповноваженої особи, за перші 20 днів розрахункового місяця, що визначається відповідно до обсягів відпуску електричної енергії генеруючими одиницями продавця, що визначені відповідно до пунктів 8.7 та 8.8 глави 8 цього Порядку, з урахуванням авансових платежів та заборгованості продавця перед гарантованим покупцем за спожиту електричну енергію.
Якщо надходження оперативних даних щодо обсягу товарної продукції за перші 10 та 20 днів розрахункового місяця від АКО припадає на день здійснення авансового платежу та/або на вихідний день, то оплата платежу продавцям із забезпеченням їм пропорційної оплати здійснюється впродовж двох робочих днів після отримання даних.
Пунктом 10.4 Порядку встановлено, що після отримання від продавця акта купівлі-продажу протягом трьох робочих днів з дати оприлюднення рішення Регулятора щодо затвердження розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, наданої гарантованим покупцем у розрахунковому місяці, гарантований покупець здійснює остаточний розрахунок з продавцем із забезпеченням йому 100% оплати відпущеної електричної енергії попереднього розрахункового періоду (місяця) з урахуванням авансових платежів.
У разі необхідності оплати продавцем спожитої електричної енергії продавець здійснює таку оплату протягом двох робочих днів з дати отримання від гарантованого покупця підписаного КЕП уповноваженої особи акта купівлі-продажу.
Відповідно до частини 5 статті 65 Закону України "Про ринок електричної енергії" гарантований покупець здійснює оплату електричної енергії, купленої за "зеленим" тарифом та за аукціонною ціною, за фактичний обсяг відпущеної електричної енергії на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), на підставі даних комерційного обліку, отриманих від адміністратора комерційного обліку, у порядку та строки, визначені відповідними договорами.
В свою чергу, з метою забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії Порядком на гарантованого покупця та оператора систем передачі, яким є Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (третя особа-1), покладено обов`язок укладення договору про надання послуг із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії.
Зокрема, за приписами пункту 3.1 Порядку на гарантованого покупця, ПУП та ОСП на строк визначений законодавством покладаються спеціальні обов`язки із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії.
Для надання послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел Гарантований покупець або ПУП укладають з ОСП договір про надання послуг із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел (п. 3.2 Порядку). Отже, позивач не є учасником правовідносин, що виникають в рамках надання послуг із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел.  
Порядок оплати послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії врегульовано главою 12 Порядку. За її приписами гарантованому покупцю здійснюється оплата його послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії за розрахунковий місяць, що визначається як сума платежу, що становить різницю між вартістю електричної енергії, купленої гарантованим покупцем у виробників за "зеленим" тарифом, та її вартістю під час продажу на РДН (ринку добу на перед) та ВДР (внутрішньодобовому ринку), витрат  гарантованого покупця, пов`язаних із врегулюванням небалансів електричної енергії балансуючої групи виробників за "зеленим" тарифом, та витрат, передбачених кошторисом гарантованого покупця на його діяльність. До 14 числа (включно) розрахункового місяця  ОСП (оператор системи передачі) здійснює повну оплату авансового платежу гарантованому покупцю із забезпеченням йому вартості оперативної величини послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії за перші 10 днів розрахункового місяця. До 24 числа (включно) розрахункового місяця ОСП здійснює повну оплату авансового платежу гарантованому покупцю із забезпеченням йому вартості оперативної величини послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії за перші 20 днів розрахункового місяця. Протягом одного робочого дня з дати затвердження Регулятором розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, наданої гарантованим покупцем у розрахунковому місяці, ОСП здійснює остаточний розрахунок із гарантованим покупцем із забезпеченням йому 100% оплати фактично наданої послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел за розрахунковий місяць відповідно до розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, затвердженої Регулятором, з урахуванням попередньо сплачених авансових платежів.
Наведене свідчить про те, що правовідносини, які виникають за договором купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом, та правовідносини, які виникають за договором про надання послуг із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії, незважаючи на їхню пов`язаність, є самостійним зобов`язаннями, з самостійними предметами та суб`єктами. Ні Договір, ні Порядок не містять умов та правил, які би визначали стан виконання гарантованим покупцем обов`язків за Договором в залежності від виконання приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" обов`язків за договором про надання послуг із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії.
Правовідносини за договором за своєю правовою природою є правовідносинами купівлі-продажу. Вартість поставленої електричної енергії визначається сторонами у відповідних актах купівлі-продажу. Саме на підставі цих актів Регулятор приймає рішення щодо розміру вартості, а не навпаки. А тому таке рішення Регулятора не є відкладальною обставиною в розумінні статті 212 Цивільного кодексу України, з настанням якої настає обов`язок з оплати.
Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Відповідно до Порядку № 641 позивач має право на своєчасне та у повному обсязі отримання коштів за поставлену ним електричну енергію відповідно до укладеного договору, а Відповідач зобов`язаний здійснювати оплату у кожному розрахунковому місяці за куплену електричну енергію у виробника за "зеленим" тарифом у три етапи (два авансових та один - за фактом закінчення розрахункового місяця), а саме: перший (авансовий) - до 15 числа (включно) розрахункового місяця; другий (авансовий) - до 25 числа (включно) розрахункового місяця; третій (остаточний, у розмірі 100%) - протягом трьох робочих днів з дати затвердження НКРЕКП розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, наданої гарантованим покупцем у розрахунковому місяці.
Отже, з огляду на приписи статті 65 Закону України "Про ринок електричної енергії", пункту 10.4 Порядку №641, пункту 3.3 Договору та статті 530 ЦК    України грошове зобов`язання Відповідача за розрахунком вартості придбаної у Позивача електричної енергії за періоди січень-серпень 2021 року мало бути виконано після отримання від продавця акта купівлі-продажу протягом трьох робочих днів з дати оприлюднення рішення Регулятора щодо затвердження розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, наданої гарантованим покупцем у розрахунковому місяці.
Однак, законодавцем не визначено порядку та правил розрахунків за електричну енергію між продавцем та гарантованим покупцем за відсутності вказаного рішення Регулятора.
Згідно із п.п.10.2, 10.3 Порядку № 641 10.2. З урахуванням умов глави 8 цього Порядку гарантований покупець протягом 3 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим, здійснює розрахунок вартості електричної енергії, за яку здійснюється оплата виробнику за "зеленим" тарифом за розрахунковий місяць, та направляє виробнику за "зеленим" тарифом два примірники акта купівлі-продажу, підписані зі своєї сторони.
У разі необхідності оплати виробником за "зеленим" тарифом гарантованому покупцю спожитої електричної енергії гарантований покупець протягом 3 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим, здійснює розрахунок відповідної вартості електричної енергії та направляє виробнику за "зеленим" тарифом два примірники акта купівлі-продажу, підписані зі своєї сторони (п. 10.2).
Після отримання від гарантованого покупця двох примірників акта купівлі-продажу, підписаних зі сторони гарантованого покупця, виробник за "зеленим" тарифом повертає протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим, гарантованому покупцю один примірник акта купівлі-продажу, підписаний зі своєї сторони.
Якщо протягом указаного строку виробник за "зеленим" тарифом не повертає підписаний примірник акта купівлі-продажу, то з наступного розрахункового місяця гарантований покупець надсилає виробнику за "зеленим" тарифом поштою протягом 3 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим, акт купівлі-продажу у двох примірниках, не підписаних зі своєї сторони.
Виробник підписує акт купівлі-продажу у двох примірників і направляє їх на адресу гарантованого покупця. Гарантований покупець у триденний термін після отримання актів купівлі-продажу зі своєї сторони підписує їх у двох примірниках та надсилає виробнику за "зеленим" тарифом один примірник поштою. Такий порядок зберігається до повернення гарантованому покупцю всіх актів купівлі-продажу, які були направлені на адресу виробника за "зеленим" тарифом.
У разі наявності у виробника за "зеленим" тарифом зауважень до акта купівлі-продажу (за наявності розбіжностей), наданого гарантованим покупцем, виробник за "зеленим" тарифом повідомляє про це гарантованого покупця.
За наявності зауважень до акта купівлі-продажу та/або ненадання виробником за "зеленим" тарифом гарантованому покупцю акта купівлі-продажу, підписаного зі своєї сторони, остаточний розрахунок за відпущену виробником за "зеленим" тарифом електричну енергію здійснюється у розмірі, визначеному в наданому гарантованим покупцем акті купівлі-продажу, з подальшим коригуванням сплачених коштів після врегулювання розбіжностей.
На переконання колегії суддів апеляційного господарського суду строк у спірних правовідносинах підлягає визначенню за правилами статті 692 ЦК України, а саме після завершення визначеної положеннями пунктів 10.2,10.3 Порядку № 641 процедури оформлення сторонами (продавцем та гарантованим покупцем) актом купівлі-продажу факту передачі/отримання електричної енергії в розрахунковому місяці з узгодженням її обсягу та вартості.
Отже, оскільки законодавець не визначив в Порядку № 641 правила розрахунків за електричну енергію між продавцем та гарантованим покупцем у разі неприйняття Регулятором рішення щодо затвердження вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, є прийнятним застосування наведеного порядку розрахунків у разі відсутності (неприйняття та неопублікування протягом місяця, наступного за розрахунковим) вказаного рішення Регулятора, що забезпечує фактичну реалізацію права виробників на своєчасне та у повному обсязі отримання коштів за продану ними електричну енергію відповідно до укладених договорів на ринку електричної енергії та виключає колізії норм спеціального законодавства (Закону України "Про ринок електричної енергії" та Порядку № 641) з актами загального законодавства (зокрема Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України).
Таким чином, матеріалами справи підтверджується наявність у відповідача грошового зобов`язання по сплаті на користь позивача заборгованості за придбану електричну енергію згідно договору у розмірі 8 547 886,28 грн.
Враховуючи часткове погашення відповідачем основної заборгованості  у розмірі 678 317,07 грн, які були сплачені в рахунок погашення боргу за жовтень 2021 року, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про закриття провадження у справі № 910/5880/22 в частині стягнення з відповідача 678 317,07 грн. основного боргу, у зв`язку з відсутністю предмету спору у відповідній частині через виконання зобов`язання відповідачем в процесі розгляду справи.  
Натомість, враховуючи відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності заборгованості у розмірі   7  869  569,21  грн, станом на день прийняття рішення Господарським судом міста Києва від 17.11.2022, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про обґрунтованість та доведеність факту наявності боргу відповідача в загальній сумі 7  869  569,21 грн.
За таких обставин, позовна вимога про стягнення з відповідача основної заборгованості у розмірі 7  869  569,21 грн є такою, що підтверджена матеріалами справи та підлягає задоволенню.
Позивач просить стягнути з відповідача: 1 079 020,21 грн пені, 913 953,12 грн штрафу, 1 294 538,98 грн інфляційних втрат, 236 003,48 грн 3% річних.
Відповідно до ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу; порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Частиною 1 ст. 216 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Згідно із ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
Відповідно до ст.ст. 610, 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється з згодою сторін.
Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань").
Відповідно до пункту 4.6. договору, в редакції додаткової угоди № 2, відповідачу нараховується пеня  в розмірі 0,1% від неоплаченої згідно з пунктом 10.4 глави 10  Порядку або пункту 6.3. глави 6 Порядку продажу електричної енергії споживачами суми (але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діє на день розрахунку) за кожен день прострочення оплати. З гарантованого покупця може стягувалися додатково штраф у розмірі 7% від неоплаченої згідно з пунктом 10.4 глави 10  Порядку або пункту 6.3. глави 6 Порядку продажу електричної енергії споживачами суми за ненадходження понад 30 днів на рахунок продавця за "зеленим" тарифом належних коштів відповідно до порядку оплати. Сплата гарантованим покупцем пені та штрафу здійснюється з поточних рахунків гарантованого покупця на поточні рахунки продавців за "зеленим" тарифом.
Згідно із ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три процента річних від суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати суми боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено прострочення виконання відповідачем грошового зобов`язання перед позивачем, враховуючи правильні періоди нарахування та неможливість суду вийти за межі позовних вимог, перевіривши розрахунок сум пені, штрафу, 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком апеляційного господарського суду та вважає суми пені у розмірі 1  079  020,21 грн, штрафу у розмірі 913  953,12 грн, 3% річних у розмірі 236  003,48 грн та інфляційних втрат у розмірі 1  294 538,98 грн такими, що нараховані арифметично правильними.
Щодо клопотання відповідача про застосування строку позовної давності.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що оскільки позивач звернувся до суду із позовом 13.07.2022, враховуючи строки початку перебігу позовної давності та продовження законом строків позовної давності на строк дії карантину, звернення до суду з вимогами про стягнення з відповідача пені та штрафу (неустойки) відбулось в межах строку позовної давності.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем як до господарського суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції подано клопотання про зменшення неустойки.
Також відповідачем до господарського суду апеляційної інстанції подано клопотання про зменшення розміру неустойки, 3% річних та інфляційних нарахувань до 1 грн.
Водночас за приписами ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. 
Згідно із положеннями ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16.03.2021 у справі № 922/266/20. 
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені. 
При вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін. 
Таким чином, зменшення розміру пені, яка є забезпеченням зобов`язання, а не додатковим способом доходу, не призведе до погіршення майнового стану позивача. 
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Вказані правові наслідки містяться у постановах Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 916/65/18, від 03.07.2019 у справі № 917/791/18, від 22.10.2019 у справі № 904/5830/18, від 13.01.2020 у справі № 902/855/18, від 27.01.2020 у справі № 916/469/19, від 04.02.2020 у справі № 918/116/19. 
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 18.03.2020 у справі №902/417/18 вказала, що господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.
Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 11.07.2013 №7-рп/2013 зазначив, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Водночас висновок суду щодо необхідності зменшення розміру неустойки, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ст. 3 Цивільного кодексу України).
Аналогічна правова позиція щодо можливості зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки, що є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд, викладена у постановах Верховного Суду від 30.05.2019 у справі №916/2268/18, від 04.05.2018 у справі №917/1068/17, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 16.10.2019 у справі №904/4285/18 від 18.02.2020 у справі №920/694/19.
При цьому чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.          
Клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій обґрунтоване: неспіврозмірність або відсутність збитків, понесених позивачем (або відсутність доказів понесення таких збитків), а також відсутність доказів, що свідчили б про можливе погіршення фінансового стану чи ускладнення в господарській діяльності для кредитора; значний розмір неустойки; фінансове становище боржника та значна кількість зобов`язань перед третіми особами, а також з урахуванням істотного зменшення споживання електричної енергії у період воєнного стану, зниження купівельної спроможності покупців електричної енергії тощо, відповідачу стало значно важче реалізовувати придбаний у продавців за "зеленим" тарифом обсяг електричної енергії, частина електричної енергії відпускається ОСП як небаланс за значно нижчою ціною.
Також відповідач зазначає про те, що збройна агресія спричинила тяжкі наслідки для підприємств енергетичного сектору країни, в тому числі і для відповідача.
У свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції, оцінюючи обґрунтованість вищенаведених доводів ДП "Гарантований покупець", враховує, що відповідач є державним підприємством, на якого державою покладено спеціальні обов`язки на ринку електричної енергії, відповідно до статуту відповідача майно підприємства є державною власністю, функції з управління якою виконує Кабінет Міністрів України, який передбачає у державному бюджеті видатки на фінансову підтримку гарантованого покупця для оплати електричної енергії, специфіку відносин, що існують на ринку електричної енергії, а також ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором у спірний період та воєнний стан, запроваджений на території України. 
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що порушення виконання зобов`язань за договором не завдало значних збитків іншим учасникам господарських відносин (зворотного матеріали справи не містять).  
Посилання позивача на договір процентної позики № 2022/02-01 від 01.02.2022, відповідно до якого позивач отримав позику від ТОВ "КУА "Оптіма Капітал" у формі кредитної лінії з лімітом в сумі 120 000 000,00 грн з відсотками за користування позикою у розмірі 25% річних, оцінюється колегією суддів апеляційного господарського суду критично, оскільки позивачем не наведено взаємозв`язку із взяттям позики у формі кредитної лінії з лімітом в сумі 120 000 000,00 грн та наявністю заборгованості відповідача перед позивачем у розмірі 7  869  569,21 грн.
Також, судом апеляційної інстанції взято до уваги специфіку відносин на ринку електричної енергії України, специфіку діяльності Гарантованого покупця, визначену ст. 65 Закону України "Про ринок електричної енергії" та те, що здійснення відповідачем позивачу за рахунок іншої діяльності відповідача продажу купованої за "зеленим" тарифом електричної енергії, не заміщує визначене спеціальним законодавством та іншими регуляторними актами джерело розрахунків за електричну енергію за "зеленим" тарифом.  
Враховуючи викладене, задля дотримання оптимального балансу інтересів сторін у спорі та запобіганню негативних наслідків, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливе зменшення розміру пені та штрафу на 50%, тому стягненню з відповідача на користь позивача підлягають суми пені та штрафу у розмірі 539 510,11 грн та 456 976,52 грн, відповідно.
Щодо зменшення 3% річних та інфляційних нарахувань, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.
Відповідач у клопотанні про зменшення 3% річних та інфляційних втрат посилається на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 902/417/18, однак, обставини у справі № 910/5880/22 та у справі № 902/417/18 не є подібними, і, відповідно, зменшення заявленої до стягнення суми 3% річних та інфляційних втрат є безпідставним.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі № 910/8396/20.
Доводи скаржника про зменшення розміру неустойки, 3% річних та інфляційних нарахувань до 1 гривні колегією суддів суду апеляційного господарського суду оцінюється критично, оскільки зменшення розміру штрафних санкцій на 99% нівелюватиме саме значення неустойки як відповідальності за порушення грошового зобов`язання, що має на меті захист прав та інтересів кредитора у зв`язку з порушенням його права на своєчасне отримання грошових коштів за надані ним послуги
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.02.2020 у справі № 918/116/19.
Щодо клопотання про закриття провадження в частині, а саме: у розмірі 147 910,27 грн, у зв`язку з відсутністю предмету спору - сплаті відповідачем позивачу 147 910,27 грн за квітень 2022р. відповідно до платіжного доручення від 07.12.2022, то колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, враховуючи наступне.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/5880/22 прийняте 17.11.2022, тобто, зазначена сплата здійснена відповідачем після прийняття рішення Господарського суду міста Києва, натомість факт сплати певних грошових сум, після ухвалення судом рішення, не є процесуальною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та закриття провадження судом апеляційної інстанції, оскільки у відповідному рішенні зафіксовано розмір заборгованості станом на день його ухвалення.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що наявність часткових сплат відповідачем грошових коштів на погашення заборгованості має враховуватись під час виконання рішення суду, згідно із вимогами Закону України "Про виконавче провадження", а також не позбавляє відповідача можливості реалізувати свої права, обумовлені ст.ст. 327, 328 ГПК України або в межах судового провадження, або в межах виконавчого провадження, як сторони виконавчого провадження.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006   №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Розподіляючи судовий збір судом враховується, що судовий збір у разі зменшення судом розміру неустойки на підставі ст. 233 Господарського кодексу України та ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, покладається на відповідача повністю без урахування зменшення неустойки, оскільки таке зменшення є наслідком не необґрунтованості позовних вимог в цій частині, а виключно застосування судом свого права на таке зменшення, передбаченого наведеними нормами.
Керуючись статтями 129, 240, 269, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Гарантований покупець" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/5880/22 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/5880/22 змінити, зменшивши розмір пені та штрафу на 50%, виклавши резолютивну частину рішення у наступній редакції:
"1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс" до Державного підприємства "Гарантований покупець", за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення 12 071 402,07 грн - задовольнити частково.
2. Закрити провадження у справі № 910/5880/22 в частині стягнення 678 317,07 грн. основного боргу.
3. Стягнути з Державного підприємства "Гарантований покупець" (01032, м. Київ, вул. С. Петлюри, 27, ідентифікаційний код 43068454) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АСД Лекс" (01004, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 9/2 оф.30, ідентифікаційний код 40367181) 7 869 569,21 грн основного боргу, 539 510,11 грн пені, 456 976,52 грн штрафу, 1 294 538,98 грн інфляційних втрат, 236 003,48 грн 3% річних, 170 896,28 грн судового збору."
3. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.
4. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
5. Матеріали справи № 910/5880/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Постанова підписана 24.07.2023, у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці.

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                Б.О. Ткаченко