КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 22-ц/824/8079/2023
Справа № 761/14055/22
 
П О С Т А Н О В А
Іменем     України
 
05 липня 2023 року                                                                                                
м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді                 Кашперської Т.Ц.,
суддів                                      Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря               Мороз Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником Топчієм Петром Івановичем , на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва, постановлену у складі судді Аббасової Н.В. в м. Київ 27 січня 2023 року щодо забезпечення зустрічного позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей з матір`ю та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 про визначення (залишення) місця проживання малолітніх дітей з батьком, 
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, 
 
в с т а н о в и в :
 
У липні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом, просила визначити місце проживання малолітніх дітей: сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , покласти на відповідача судові витрати.
Позов мотивувала тим, що в період з 23 липня 2010 року по 17 травня 2019 року перебувала в шлюбі з відповідачем, під час якого народжено двоє дітей. Питання щодо визначення місця проживання дітей та сплати аліментів на їх утримання судом не вирішувалося.
У період по 12 грудня 2018 року сторони проживали разом в квартирі за адресою АДРЕСА_2 , де займали одну кімнату, в іншій кімнаті проживали батьки відповідача, а третя кімната призначалась для спільного користування. Після народження дітей, оскільки сторони проживали разом, місце проживання дітей було визначено за цією ж адресою і там же зареєстроване. Позивач ОСОБА_1 з 1989 року і по даний час зареєстрована за іншою адресою, АДРЕСА_1 .
Відповідач кошти на утримання сім`ї не давав, в зв`язку з чим між ними виникали непорозуміння, шлюб між сторонами існував формально. З 01 вересня 2015 року ОСОБА_1 вимушена була піти працювати в дитячий навчальний заклад, до якого була влаштована донька ОСОБА_6 , щоб знаходитися під наглядом матері. Починаючи з 12 грудня 2018 року ОСОБА_1 разом з малолітніми дітьми проживає у своїх батьків за адресою АДРЕСА_1 . Місце проживання дітей з матір`ю було визначено за спільною згодою сторін. Крім того, з відповідачем була досягнута домовленість, що він буде регулярно надавати кошти на утримання дітей і мати право безперешкодно особисто спілкуватися з дітьми у будь-який час з можливістю їх спільного відпочинку. Однак ОСОБА_3 не виконував батьківських обов`язків щодо участі у вихованні та утриманні дітей, незважаючи на попередження ОСОБА_1 про ініціювання позову про стягнення аліментів, добровільно коштів не надавав, вихованням не займався. Після того, як нею згодом було подано позов і відкрито провадження в справі, і на вимоги ОСОБА_3 вона відмовилася її відкликати, відповідач разом зі своїм батьком стали системно та цілеспрямовано вчиняти дії, спрямовані проти позивача та її нинішнього чоловіка, з метою психологічного тиску та помсти.
11 лютого 2022 року ОСОБА_3 самочинно, без згоди матері, без рішення органу опіки та піклування та суду, насильно змінив місце проживання сина ОСОБА_7 , не повернув його матері після чергової зустрічі з ним, приховує від матері фактичне місце перебування.
Також в травні 2022 року ОСОБА_3 безпідставно звернувся до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення з неї аліментів на утримання обох дітей.
Вказувала, що діти мають особисту прихильність до неї, а не батька, і мають проживати разом і лише з нею. При визначенні місця проживання малолітніх дітей слід виходити із їх віку, відсутності виняткових обставин для розлучення дітей з матір`ю, вчинення систематичного психологічного тиску з боку відповідача та його батька, вчинення дій, спрямованих на формування у дітей негативного ставлення до матері, а також те, що розірвання зв`язку між дітьми та матір`ю може призвести до негативного впливу на спілкування.
 
Відповідач ОСОБА_3 в жовтні 2022 року звернувся з зустрічним позовом, в якому просив встановити (залишити) місце проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з батьком за адресою АДРЕСА_2 , покласти судові витрати на відповідача.
Позов мотивував тим, що з січня 2018 року шлюбні відносини між сторонами було припинено і вони не проживали разом, однак, щоб не травмувати дітей, діти залишилися проживати у батька, відповідач повернулася до батьків 12 грудня 2018 року.
Позивач та відповідач розуміли, що діти не повинні знати про проблеми, які виникли між батьками, і тому діти залишилися проживати за звичною для них адресою, сторони продовжували разом виховувати дітей, незважаючи на припинення шлюбних відносин. Щоб не травмувати дітей, сторони і їх діти зустрічалися разом, ходили на прогулянки, будь-яких претензій стосовно виховання дітей та необхідності зміни місця їх проживання у ОСОБА_1 не виникало. Однак системне втручання співмешканця ОСОБА_1 - ОСОБА_8 у відносини між ним та його дітьми, починаючи з літа-осені 2021 року, шкодять найкращим інтересам дітей. Після досягнення сином ОСОБА_7 10-річного віку, він неодноразово висловлював матері своє бажання і в подальшому проживати разом з батьком. Станом на сьогодні ОСОБА_1 не дозволяє сину проживати разом з батьком, ставить власні інтереси вище інтересів дітей, залякує доньку. 14 лютого 2022 року ОСОБА_1 забрала доньку зі школи, після чого він втратив з дитиною зв`язок. Їх син ОСОБА_7 після початку війни перебуває у Німеччині, де зараз і навчається, поряд з ним знаходиться дружина позивача ОСОБА_9 та баба дитини.
Вважав, що ОСОБА_1 не може виховувати дітей, так як не створила належних умов виховання для доньки, особистим прикладом не затверджувала повагу до батька, до суспільної моралі та цінностей. Він працює та має постійний дохід, не перебуває на обліку у нарколога, не вживає алкоголю, не веде аморального способу життя, готовий і надалі утримувати та виховувати своїх неповнолітніх дітей, має хороші умови проживання.
 
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року прийнято до розгляду зустрічний позов.
 
В січні 2023 року ОСОБА_10 подав заяву про забезпечення зустрічного позову, просив постановити ухвалу, якою зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкоди у спілкуванні та побаченнях з донькою ОСОБА_11 .
 
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року заяву задоволено, зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні та побаченнях з донькою ОСОБА_11 .
 
Позивач за первісним позовом ОСОБА_1 в особі представника Топчія П.І. , не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали з огляду на фактичні обставини справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила скасувати ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у забезпеченні зустрічного позову ОСОБА_3 , покласти на відповідача судові витрати.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала, що висновки суду про наявність перешкод у спілкуванні ОСОБА_3 з донькою, які чинить ОСОБА_1 , є помилковими, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на доказах, які є в матеріалах справи, внаслідок неповного та неправильного з`ясування та встановлення обставин, що мають значення для справи, та оцінки наявних доказів.
Вважала, що ОСОБА_3 не довів необхідності забезпечення зустрічного позову і що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача за зустрічним позовом, за захистом яких він звернувся, які суд першої інстанції вважав встановленими.
Висновки суду про наявність таких перешкод ґрунтуються лише на заяві ОСОБА_3 про забезпечення зустрічного позову, яка є надуманою, неправдивою, викладена з викривленням та спотворенням фактичних обставин спірних правовідносин, подана з метою психологічного тиску на ОСОБА_1 та змусити її відмовитись від отримання аліментів на дітей. Вона не чинить перешкод у спілкуванні та побаченнях батька з ОСОБА_12 , натомість ОСОБА_3 чинить перешкоди їй у спілкуванні з сином ОСОБА_7 , який з початком війни тимчасово перебуває за межами України під наглядом інших осіб, та систематично налаштовує сина проти матері.
Вказувала, що в порушення вимог ч. 4 ст. 151 ЦПК України суд не призначив розгляд даної заяви в судовому засіданні з викликом сторін та служби у справах дітей, в порушення вимог ч. 10 ст. 151 ЦПК України, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог ст. 151 ЦПК України, не повернув її заявнику.
Наводила обставини, якими мотивовані вимоги її позовної заяви.
Вказувала, що згідно висновку органу опіки та піклування від 25 січня 2023 року, орган опіки дійшов висновку, що малолітнім дітям ОСОБА_12 та ОСОБА_7 доцільно проживати з матір`ю ОСОБА_1 однією родиною, що забезпечить найкращі інтереси дітей.
Наголошувала, що ОСОБА_3 не звертався до Центру надання адміністративних послуг з заявою щодо визначення способів участі у вихованні, спілкуванні та побаченнях з донькою, в якій має бути чітко прописаний графік побачень з дитиною та наданий відповідний пакет документів, хоча з листа служби у справах дітей від 27 січня 2023 року вбачається, що така пропозиція та роз`яснення ОСОБА_3 надавались. ОСОБА_3 також не звертався до суду з відповідним позовом в порядку ст. 159 СК України. Натомість ОСОБА_1 неодноразово пропонувала ОСОБА_3 брати участь у вихованні та утриманні дітей, пропонувала зустрічі батька з донькою, що підтверджується зокрема листом від 06 лютого 2023 року.
Таким чином, ОСОБА_1 не чинила будь-яких перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні та побаченнях з донькою, і ухвала про забезпечення зустрічного позову є незаконною та необґрунтованою. В оскаржуваній ухвалі не зазначено будь-яких доказів, на підставі яких суд дійшов висновків про наявність перешкод у регулярному спілкуванні батька з дитиною, які чинить йому ОСОБА_1 , лише зазначив, що підстави для забезпечення позову є оціночними.
Вважала, що ухвала суду про забезпечення зустрічного позову постановлена без урахування вимог ст. 149, 150, 151, 153 ЦПК України, наголошувала, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
 
Від позивача за зустрічним позовом ОСОБА_10 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Вказував, що матеріали справи не містять доказів, а апелянт не посилається на такі докази, які могли б свідчити, що дитина та батько мають можливість на регулярній основі на особисте спілкування. Апеляційна скарга не містить обґрунтування, що скасування ухвали від 27 січня 2023 року забезпечить найкращі інтереси дитини та будуть збережені сімейні зв`язки, як передбачається законом. Також апеляційна скарга не містить доводів, що право батька на спілкування з донькою обмежене законом. Крім того, між сторонами дійсно існує спір щодо визначення місця проживання дітей. З дня подання позову 26 липня 2022 року по день подання цього відзиву мати дозволила ОСОБА_12 побачитися з батьком приблизно чотири рази.
Вказував, що апелянтом не зазначено, в чому саме полягає незаконність і (або) необґрунтованість ухвали, не зазначає, яким саме чином порушуються її права, не виконує ухвалу від 27 січня 2023 року та продовжує перешкоджати спілкуванню батька з дитиною.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Із матеріалів справи вбачається, що сторони у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували в зареєстрованому шлюбі з 23 липня 2010 року, розірваному рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року, та є батьками двох дітей, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а. с. 24 - 28 т. 1).
Місце проживання ОСОБА_1 зареєстроване за адресою АДРЕСА_1 з 28 жовтня 1989 року по теперішній час (а. с. 19 т. 1), дана квартира належить їй на праві спільної часткової власності згідно свідоцтва про право власності на житло від 25 лютого 1997 року (а. с. 38 т. 1), місце проживання ОСОБА_3 - за адресою АДРЕСА_2 з 22 травня 1991 року (а. с. 22 т. 1), неповнолітніх ОСОБА_6 за цією ж адресою з 14 листопада 2013 року (а. с. 30 т. 1) та ОСОБА_5 з 15 жовтня 2011 року (а. с. 31 т. 1) по теперішній час.
04 березня 2022 року ОСОБА_1 зареєструвала шлюб з ОСОБА_8 (а. с. 29 т. 1).
ОСОБА_3 зареєстрував шлюб з ОСОБА_9 , яка на даний час подання зустрічного позову перебувала у Федеративній республіці Німеччина разом з сином сторін у справі ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в зв`язку з воєнними діями на території України (а. с. 148 т. 1).
На а. с. 51 т. 1 знаходиться копія психолого-педагогічної характеристики ОСОБА_6 , складена класним керівником та в.о. директора школи № 70 від 12 липня 2022 року, згідно якої вихованням, розвитком та навчанням дитини займається мати, яка відвідує всі батьківські збори, приводить та забирає дитину зі школи, також іноді дитину після школи забирає баба ОСОБА_13 . З батьком дитини класний керівник не знайома та жодного разу його в школі не бачила, батьківські збори батько дитини не відвідував.
 
В лютому 2022 року ОСОБА_1 зверталася до Служби у справах дітей та сім`ї Шевченківського району м. Києва про визначення способу участі у вихованні дітей батьком дітей, з урахуванням того, що ОСОБА_3 забрав від неї та не повернув сина ОСОБА_5 та вчинив спробу силоміць всупереч її волі та волі її дочки ОСОБА_11 забрати і її, його бажання побачень з дітьми не відповідають їх навчальному графіку та розпорядку дня, угоди щодо побачень з дітьми з ним досягти не вдається, просила встановити ОСОБА_3 спосіб у вихованні та вільному спілкуванні з дітьми шляхом побачення двічі на тиждень, один раз з понеділка по п`ятницю з 18:00 до 20:00 за місцем навчання доньки або за місцем її проживання, перебування та один раз на тиждень у вихідний день в суботу або неділю з 09:00 до 19 год. за місцем проживання ОСОБА_3 ; зобов`язати ОСОБА_3 повернути матері ОСОБА_1 її сина ОСОБА_5 (а. с. 97 - 102 т. 1).
Листом Служби у справах дітей та сім`ї Шевченківського району м. Києва від 20 травня 2022 року повідомлено ОСОБА_1 , що визначення участі у вихованні дитини можливо лише за заявою батька, який проживає окремо від дитини (а. с. 103 - 105 т. 1).
На а. с. 109 - 113 т. 1 знаходиться копія заяви ОСОБА_1 до Шевченківського УП ГУНП України в м. Києві від 13 липня 2022 року про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ст. 126-1 КК України ОСОБА_3 .
 
Наведене підтверджується матеріалами справи.
 
В заяві про забезпечення зустрічного позову ОСОБА_3 посилався на те, що судові рішення про визначення місця проживання дітей спрямовані на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька). Заходи забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побаченні і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання. Наразі існує реальна загроза ефективного захисту та поновленню порушених прав та інтересів позивача за зустрічним позовом та правам його малолітньої дитини, яка на даний час знаходиться під негативним впливом її матері, вітчима. Дитина стала замкненою, виховується у дусі неповаги до рідного батька, отримує спотворену інформацію про нього від матері, яка не допускає його до спілкування та виховання ОСОБА_12 . Починаючи з 14 лютого 2022 року, матір`ю дитини створена реальна загроза налагодження нормальних відносин між батьком та дітьми, вона переховує ОСОБА_12 від нього за різними адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , у заміських будинках. Матір ОСОБА_12 неспроможна самостійно вжити відповідних заходів, з урахуванням права батька на особисте спілкування з дитиною. Він не має змоги поспілкуватися з дитиною вже майже 11,5 місяців, не отримує інформації про неї. ОСОБА_1 не йде на будь-які перемовини стосовно налагодження нормальних відносин між батьком та дитиною, при спробах поговорити з ОСОБА_12 його одразу намагаються звинуватити у психологічному насиллі. Вважав, що на даний час існує єдиний можливий спосіб для налагодження відносин між ним та дитиною, а саме постановлення ухвали, якою зобов`язати ОСОБА_1 на період розгляду справи надати йому можливість у побаченні та вихованні ОСОБА_6 . Наголошував, що про необхідність та важливість контакту дитини з кожним із батьків під час триваючого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дітей неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ.
До заяви про забезпечення зустрічного позову ОСОБА_3 надано роздруківку електронного листування в месенджері з 06 листопада 2022 року по 08 лютого 2023 року (а. с. 23 - 29 т. 2).
 
Постановляючи ухвалу про задоволення заяви про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 не чинити ОСОБА_3 перешкод у спілкуванні та побаченнях з донькою ОСОБА_11 , суд першої інстанції виходив із того, що предметом спору в даній справі є визначення місця проживання малолітніх дітей, і за твердженням позивача за зустрічним позовом, відповідач приховує місце перебування їхньої спільної дитини та перешкоджає їхньому спілкуванню. Також судом встановлено, що між сторонами виник спір щодо визначення місця проживання дитини та склалися стосунки, які позбавляють заявника можливості регулярно спілкуватися з дитиною, що підтверджується матеріалами справи. Зважаючи на те, що на час вирішення справи про визначення місця проживання дітей батько проживає окремо від доньки, а також з огляду на наявність перешкод у регулярному спілкуванні з дитиною, що підтверджується матеріалами справи, суд дійшов висновку, що останній має право на спілкування з дитиною, а матір не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною.
 
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками, виходячи з наступного.
 
Частинами першою та другою статті 149 ЦПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
 
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
 
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
 
Перелік видів забезпечення позову передбачений статтею 150 ЦПК України, у якій, зокрема, визначено, що позов забезпечується забороною вчиняти певні дії (пункт 2 частини першої статті 150 ЦПК України у редакції, чинній на момент розгляду заяви про забезпечення позову судом першої інстанції); а також встановленням обов`язку вчинити певні дії (пункт 3 частини першої статті 150 ЦПК України).
 
Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення заяви про забезпечення позову. Крім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести відповідність (адекватність) засобу забезпечення позову. При цьому, види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
 
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з врахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
 
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729 цс 19) вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
 
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
 
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
 
Судове рішення про визначення місця проживання дитини та/або відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).
 
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у зобов`язанні не чинити перешкод у спілкуванні та побаченнях з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
 
Підстави для забезпечення позову є оціночними та визначаються судом залежно від фактичних обставин у кожному конкретному випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини повинен вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.
 
У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
 
У даній справі судом встановлено, що сторони у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є батьками ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і в провадженні суду знаходяться їх первісний та зустрічний позови з взаємовиключними вимогами щодо визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком (позов ОСОБА_3 ) та з матір`ю (позов ОСОБА_1 ), тобто між сторонами існує спір.
 
Задовольняючи заяву ОСОБА_3 про забезпечення зустрічного позову у вигляді покладення на ОСОБА_1 зобов`язання не чинити ОСОБА_3 перешкод у спілкуванні та побаченнях з дитиною, суд першої інстанції виходив із твердження позивача, що відповідач ОСОБА_1 приховує місце перебування їхньої спільної дитини та перешкоджає їхньому спілкуванню, а також з матеріалів справи встановив, що між сторонами склалися стосунки, які позбавляють заявника можливості регулярно спілкуватися з дитиною.
 
Разом із тим, на будь-які належні та допустимі докази та конкретні матеріали справи, крім тверджень позивача за зустрічним позовом, суд першої інстанції не послався та не зазначив, на підставі яких доказів суд дійшов висновків про наявність перешкод у регулярному спілкуванні батька з дитиною.
Натомість, із доказів, наявних в матеріалах справи, зокрема зі заяви ОСОБА_1 до Служби у справах дітей та сім`ї Шевченківського району м. Києва від 21 лютого 2022 року, а також заяви ОСОБА_1 до Солом`янського УП ГУ НП України в м. Києві від 17 лютого 2022 року, вбачається, що ОСОБА_3 достеменно відомо фактичне місце проживання ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_6 , навчальний заклад, в якому навчається дитина, номер засобу зв`язку ОСОБА_1 , а також підтверджується, що ОСОБА_3 приїжджав за місцем їх проживання по АДРЕСА_1 (а. с. 97 - 101, 109 - 113 т. 1).
 
Крім того, звернення ОСОБА_1 з заявою до Служби у справах дітей та сім`ї Шевченківського району м. Києва в лютому 2022 року про визначення способу участі у вихованні дітей батьком дітей, шляхом побачення двічі на тиждень, згідно запропонованого нею графіку, спростовує повідомлені ОСОБА_3 обставини щодо чинення нею перешкод у спілкуванні та вихованні з дітьми, оскільки є доказом заінтересованості ОСОБА_1 у налагодженні контакту дітей з батьком і здійснення нею реальних дій з цією метою.
Апеляційний суд враховує, що листом Служби у справах дітей та сім`ї Шевченківського району м. Києва від 20 травня 2022 року повідомлено ОСОБА_1 на її звернення, що визначення участі у вихованні дитини можливо лише за заявою батька, який проживає окремо від дитини, в зв`язку з чим їй було відмовлено у задоволенні її заяви (а. с. 103 - 105 т. 1), а також, що в матеріалах справи відсутні аналогічні заяви ОСОБА_3 до компетентних органів щодо визначення йому графіку побачень для спілкування з дитиною, із чого можна дійти висновку, що ОСОБА_3 не намагався узгодити спілкування з дочкою в передбачений законом спосіб та не проявляв особистої ініціативи у спілкуванні з дитиною.
Доказів недопущення особистого спілкування ОСОБА_3 з дитиною за місцем її проживання або в навчальному закладі з боку відповідача позивачем за зустрічним позовом надано не було.
Таким доказом не може вважатись надані позивачем за зустрічним позовом роздруковані скріншоти з мобільного додатку Viber, долучені до заяви про забезпечення зустрічного позову, за період з листопада 2022 року - січень 2023 року, з абонентом « ОСОБА_14 » та вказаним номером телефону, який відповідає номеру телефону відповідача НОМЕР_1 , в яких йдеться про організацію відеозв`язку за допомогою застосунку Google meet між дітьми сторін, а саме ОСОБА_6 , яка знаходиться в Україні, та ОСОБА_5 , який перебуває у Федеративній Республіці Німеччина. Із цих доказів не можна встановити наявність чи відсутність обставин, на які посилається ОСОБА_3 , щодо створення перешкод у спілкуванні з дитиною особисто батьку, а отже вони не можуть вважатися належними.
 
Відтак, висновки суду про створення перешкод у спілкуванні ОСОБА_3 з дочкою з боку ОСОБА_1 є помилковими, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на доказах, наявних в матеріалах справи, внаслідок неповного та неправильного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та неналежної оцінки наданих доказів.
 
Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що вжиті заходи забезпечення позову у вигляді зобов`язання матері не чинити батьку перешкод у спілкуванні з дитиною, без визначення часових меж і способів такого спілкування, є абстрактними та неконкретними, що може призвести до зловживання процесуальними правами під час реалізації цих заходів та порушення інтересів дитини, а отже, негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову можуть бути більшими у порівнянні з наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів.
 
Зважаючи на відсутність доказів, якими би беззаперечно підтверджувалось створення ОСОБА_1 перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні з дочкою, апеляційний суд приходить до висновку, що позивачем за зустрічним позовом не доведено необхідності вжиття заходів забезпечення позову і організації його спілкування з дитиною за допомогою примусових інструментів судової влади, що в даному випадку вважатиметься надмірним втручанням держави в приватне і сімейне життя учасників справи, захищене ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
 
Таким чином, заява ОСОБА_3 про забезпечення зустрічного позову у вигляді зобов`язання ОСОБА_1 не чинити йому перешкод у спілкуванні з дитиною є необґрунтованою, недоведеною і задоволена судом першої інстанції безпідставно, в зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції про забезпечення зустрічного позову не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Разом із тим, апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги щодо постановлення ухвали суду першої інстанції без урахування вимог ч. 10 ст. 151 ЦПК України, відповідно до якої суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог ст. 151 цього Кодексу, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.
Відповідно до ч. 1 ст. 151 ЦПК України, заява про забезпечення позову подається в письмовій формі, підписується заявником і повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові - для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштові індекси, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку та адресу електронної пошти, за наявності; 3) предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; 4) захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; 5) ціну позову, про забезпечення якого просить заявник; 6) пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення; 7) інші відомості, потрібні для забезпечення позову.
Наведеним вимогам щодо форми та змісту заява ОСОБА_3 про забезпечення зустрічного позову відповідала, відтак у суду першої інстанції не було передбачених законом підстав для повернення цієї заяви, і розгляд заяви ОСОБА_3 про забезпечення зустрічного позову по суті судом першої інстанції відповідав положенням ЦПК України.
 
Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги щодо постановлення ухвали про забезпечення позову з порушенням вимог ч. 10 ст. 150 ЦПК України, відповідно до якої не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, та ч. 3 ст. 150 ЦПК України, відповідно до якої заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
 
Верховним Судом в постанові від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20) зроблено правовий висновок, згідно якого з точки зору класифікації судових спорів стосовно виховання дитини як вимоги про визначення місця проживання дитини, так і вимоги про визначення графіку (часу і місця) побачення дитини з кожним із батьків належать до категорії спорів стосовно дитини у широкому розумінні, проте різняться за способом судового захисту. Так, судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
 
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_3 використовує спірні правовідносини сторін щодо участі батька у вихованні та утриманні дітей та ухвалу про забезпечення зустрічного позову у власних інтересах, з метою психологічного тиску на позивача, щоб змусити її відмовитись від отримання аліментів на утримання дітей, зважаючи на те, що такі доводи відносяться до розгляду спору по суті і не підлягають оцінці на стадії забезпечення позову.
 
Аналогічно, є передчасними і не підлягають оцінці в межах даного апеляційного перегляду обставини, викладені ОСОБА_1 у позові, якими вона обґрунтовувала свої позовні вимоги, які вона повторно наводить в апеляційній скарзі.
 
Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції ч. 4 ст. 151 ЦПК України, а саме, що суд першої інстанції не призначив розгляд заяви про забезпечення позову в судовому засіданні з викликом учасників справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 151 ЦПК України у виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін.
Виходячи з аналізу даної вимоги закону, призначення розгляду заяви про забезпечення позову здійснюється судом на розсуд суду та у виняткових випадках.
Разом із тим, ОСОБА_1 не обґрунтовує, в чому полягає винятковість даного випадку і недостатність пояснень та доказів, наданих заявником, для розгляду даної заяви.
 
Доводи апеляційної скарги з посиланням на те, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності служби у справах дітей, не може бути підставою для скасування оскаржуваної постанови, оскільки третя особа не оскаржувала судової ухвали в апеляційному порядку.
 
Відхилення апеляційним судом частини доводів ОСОБА_1 не впливає на загальний висновок апеляційного суду за результатами розгляду її апеляційної скарги про відсутність передбачених законом підстав для забезпечення зустрічного позову і помилковість задоволення судом першої інстанції заяви ОСОБА_3 про забезпечення його позову.
 
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права з порушенням норм процесуального права, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
 
Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_3 не позбавлений права повторно звернутися до суду із обґрунтованою заявою про забезпечення позову.
 
Крім того, 02 травня 2023 року до апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_3 про постановлення окремої ухвали щодо зловживання адвокатом Топчієм П.І. процесуальними правами, а саме, повідомлення сторонам та іншим учасникам судового провадження завідомо неправдивої інформації стосовно фактичних обставин справи (а. с. 78 т. 2).
В даній заяві ОСОБА_3 посилався на те, що 18 квітня 2023 року Київським апеляційним судом в даній справі постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання адвоката Топчія П.І. про поновлення строків на процесуальне оскарження та відкрито провадження за скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року. Адвокат Топчій П.І. приховав від суду інформацію, яка істотно могла вплинути при постановленні ухвали Київським апеляційним судом від 18 квітня 2023 року, а саме приховав інформацію про дату ознайомлення з оскаржуваною ухвалою суду, що впливає на процесуальні строки. 07 березня 2023 року адвокат Топчій П.І. та ОСОБА_1 , будучи учасниками судового засідання в справі № 761/12785/22, ознайомились з ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року в справі № 761/14055/22, під час долучення копії цієї ухвали до матеріалів справи за клопотанням ОСОБА_3 , однак надали до апеляційного суду неправдиву інформацію про дату ознайомлення 15 березня 2023 року. На підставі вищевикладеного просив визнати подання клопотання адвоката Топчія П.І. про поновлення строків на апеляційне оскарження таким, що подано з повідомленням свідомо неправдивої інформації щодо фактичних обставин, стягнути штраф в дохід державного бюджету України з ОСОБА_1 та адвоката Топчія П.І., окремою ухвалою довести до відома кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва про обставини, викладені в цій ухвалі, для вжиття передбачених законом заходів реагування.
 
Вирішуючи вказану заяву по суті, апеляційний суд виходить із наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 262 ЦПК України суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі, якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором.
Відповідно до частини восьмої статті 262 ЦПК України окрему ухвалу може бути постановлено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.
Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли.
Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень. Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.
 
Підставою постановлення окремої ухвали заявник ОСОБА_3 вважав приховування від суду адвокатом Топчієм П.І. інформації про дату ознайомлення з оскаржуваною ухвалою суду 07 березня 2023 року та повідомлення завідомо неправдивої інформації про ознайомлення з цією ухвалою 15 березня 2023 року.
Так, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , поданою її представником Топчієм П.І. , вказувала, що ухвала про забезпечення зустрічного позову не була вручена ОСОБА_1 та її представнику в день проголошення та складання, оскільки була постановлена без їх участі, та була отримана ОСОБА_1 15 березня 2023 року. На підтвердження вказаних обставин до апеляційної скарги надано копію розписки, у якій вказано, що ОСОБА_1 15 березня 2023 року отримала копію ухвали від 27 січня 2023 року (а. с. 52).
Відповідно до ст. 354 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) на ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.
Системне тлумачення наведених вимог закону дає підстави для висновку, що перебіг строку на апеляційне оскарження розпочинається саме з дня вручення учаснику справи відповідної ухвали суду. Ознайомлення учасника справи з копію ухвали в судовому засіданні в межах іншого судового провадження, без належного вручення копії цієї ухвали судом, не може вважатися обставиною, з якою ЦПК України пов`язує перебіг процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали. В зв`язку з вищевикладеним, у ОСОБА_1 не виникло процесуального обов`язку повідомляти в апеляційній скарзі про факт такого ознайомлення.
 
Встановивши, що в матеріалах справи відсутні інші відомості щодо вручення заявнику відповідної ухвали суду, ніж зазначено в апеляційній скарзі, апеляційний суд прийшов до висновку, що заявник має право на поновлення строку на апеляційне оскарження відповідно до ст. 354 ЦПК України, в зв`язку з чим ухвалою від 18 квітня 2023 року задовольнив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та відкрив апеляційне провадження в даній справі.
 
Таким чином, апеляційним судом не встановлено порушень вимог закону та повідомлення адвокатом завідомо неправдивої інформації стосовно фактичних обставин справи, в зв`язку з чим заява про постановлення окремої ухвали відносно адвоката Топчія П.І. та стягнення штрафу з ОСОБА_1 та Топчія П.І. задоволенню не підлягає як необґрунтована. 
 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, 
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником Топчієм Петром Івановичем , задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.
Заяву ОСОБА_3 про забезпечення зустрічного позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання малолітніх дітей з матір`ю та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , треті особи Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 про визначення (залишення) місця проживання малолітніх дітей з батьком залишити без задоволення.
Відмовити ОСОБА_3 у задоволенні заяви про постановлення окремої ухвали щодо представника ОСОБА_1 Топчія Петра Івановича .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст постанови складено 10 липня 2023 року.
                        
Головуючий:                                                                                               Кашперська Т.Ц.
 
Судді:                                                                                                           Фінагеєв В.О. 
 
                                                                                                                      Яворський М.А.