УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/2440/22 Головуючий у 1-й інст. Кириленко О. О. 
Категорія 16 Доповідач Борисюк Р. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року 

       Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Борисюка Р.М.,
суддів         Трояновської Г.С., Павицької Т.М.,
з участю секретаря 
судового засідання         Гарбузюк Ю.І., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу №289/2440/22 за скаргою ОСОБА_1 на дії старшого державного виконавця Радомишльського відділу державної виконавчої служби у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Маліневської Т.В. у виконавчому провадженні №40560330,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 05 січня 2023 року, постановлену під головуванням судді Кириленка О.О. у м. Радомишль,

в с т а н о в и в :

У грудні 2022 року  ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою у якій просила визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Радомишльського відділу державної виконавчої служби у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Маліневської Т.В.; зобов`язати старшого державного виконавця скасувати постанову про накладення штрафу від 13.12.2022 у межах виконавчого провадження №40560330 та вимогу старшого державного виконавця від 13.12.2022 №12174/19.15-28/3/2022. 
В обґрунтування скарги зазначала, що на підставі виконавчого листа №2-18/2011 від 08.05.2012, виданого Радомишльським районним судом, було відкрито виконавче провадження Радомишльським відділом державної виконавчої служби у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) за номером 40560330. У зазначеному виконавчому провадженні стягувачем є ОСОБА_2 , яка згідно ухвали суду від 03.04.2018 замінена на ОСОБА_3 , а боржником - ОСОБА_4 . У зв`язку зі смертю ОСОБА_4 виконавче провадження за номером 40560330 було закінчене постановою про закінчення виконавчого провадження від 30.04.2021 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження». Ухвалою Радомишльського районного суду від 26.11.2021 було замінено сторону виконавчого провадження у справі 2-18/2011, а саме боржника ОСОБА_4 на його правонаступника ОСОБА_1 . 
Вимогою державного виконавця від 28.11.2022 №10309/19.15-28/3/2022 скаржниці пропонувалось виконати рішення суду, на підставі якого видано вищевказаний виконавчий лист, в десятиденний термін з моменту отримання цієї вимоги, а саме повернути паркан та попередні межі між земельними ділянками ОСОБА_2 та земельною ділянкою ОСОБА_4 , визначені у технічній документації. Відновити стан зазначених належних ОСОБА_2 земельних ділянок. Листом від 07 грудня 2022 року ОСОБА_1 повідомила державного виконавця, що нею повністю виконано рішення суду, а тому просила закрити дане виконавче провадження. Однак, незважаючи на це 15 грудня 2022 року скаржниця отримала лист від Радомишльського відділу державної виконавчої служби, яким їй було надіслано вищезгадані постанова про накладення штрафу та вимога державного виконавця від 13.12.2022, у зв`язку з чим вона звернулась до суду.
Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 05 січня 2023 року в задоволенні скарги відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3  4000 грн на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
У поданій апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить вказану ухвалу суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення скарги в повному обсязі та вирішити питання судових витрат. На думку апелянта, ухвала суду першої інстанції незаконна та необґрунтована, прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. 
Зазначає, що суд не звернув увагу, що нею була надана відповідь на вимогу державного виконавця від 28.11.2022 № 10309/19.15-28/3/2022 щодо виконання рішення суду у повній мірі. Судом першої інстанції не було досліджено матеріали справи виконавчого провадження, не встановлено розбіжності між рішенням Радомишльського районного суду у виконавчому листі 2-18/2011 від 08.05.2012 та вимогами і постановами державного виконавця. Вважає, що державний виконавець, всупереч рішенню суду, вимагає виконання, яке суперечить виконавчому листу 2-18/2011 від 08.05.2012. Також, стверджує, що судом порушено норми матеріального права в частині незастосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню, а саме ст. ст. 19, 22 Закону України «Про виконавче провадження». 
Крім того, вказує, що стягуючи витрати на оплату послуг адвоката Бойка В.В. суд першої інстанції не врахував, що останній таким не являється та не надав суду належних документів про здійснення таких витрат. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 , посилаючись на законність і обґрунтованість ухвали суду, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Аналогічну позицію висловив у своєму відзиві начальник Радомишльського ВДВС у Житомирському районі Житомирської області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримала доводи скарги із наведених в ній підстав.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З матеріалів справи убачається, що в рамках виконавчого провадження №40560330 старшим державним виконавцем Радомишльського відділу державної виконавчої служби у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Маліневською Т.В. 28 листопада 2022 року винесено письмову вимогу щодо виконання боржником ОСОБА_1 рішення суду в 10-ти денний термін з дня отримання вимоги державного виконавця, а саме повернути паркан та попередні межі між земельними ділянками ОСОБА_2 та ділянкою ОСОБА_4 , визначені у технічній документації. Відновити стан зазначених належних ОСОБА_2 земельних ділянок (а.с.4).
На виконання вказаної вимоги ОСОБА_1 07 грудня 2022 року до Радомишльського відділу ДВС надіслано лист, в якому вона повідомила, що зобов`язання повернути паркан та попередні межі між земельними ділянками ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ) та ділянкою ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ), визначені у технічній документації, виконано згідно рішення суду та в межах чинного законодавства у повній мірі; стан зазначених належних ОСОБА_2 земельних ділянок відновлено згідно вимог суду та в межах чинного законодавства. У зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення суду просила закінчити виконавче провадження №40560330 (а.с.7).
Також судом встановлено, що оскаржуваною постановою державного виконавця від 13 грудня 2022 року, у зв`язку із невиконанням боржником ОСОБА_1 згаданої письмової вимоги державного виконавця від 28.11.2022, на останню накладено штраф в розмірі 1700 грн (а.с.5 зворот).
Крім того, 13.12.2022 старшим державним виконавцем Маліневською Т.В. повторно винесено письмову вимогу про виконання вищезгаданого рішення суду в 10-ти денний термін з дня отримання вимоги (а.с.6).
Згідно акту державного виконавця, складеного старшим державним виконавцем Маліневською Т.В. 13.12.2022 за участі понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , стан земельних ділянок не відновлено, паркан та попередні межі між земельним ділянками ОСОБА_2 та ділянкою ОСОБА_7 не повернуто (а.с.57).
Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Пунктом 9 частини 1 статті 129 Конституції України визначено, що основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.
Як зазначено у ч. 1 ст. 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Конституційний Суд України неодноразово зазначав, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини Рішення від 13 грудня 2012 року №18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (пункт 3 мотивувальної частини Рішення від 25 квітня 2012 року №11-рп/2012).
Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 55 Конституції України права, свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно ч.1 ст.15 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закону) сторонами виконавчого провадження є стягувач і боржник.
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
У відповідності до вимог статті 63 Закону за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Частиною 6 статті 26 Закону визначено, що за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною).
У відповідності до змісту ст.19 Закону сторони виконавчого провадження та прокурор як учасник виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, мають право доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження, право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність виконавця у порядку, встановленому цим Законом, надавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення, заперечувати проти клопотань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом. Сторони зобов`язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомити виконавцю про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником, а також про виникнення обставин, що обумовлюють обов`язкове зупинення вчинення виконавчих дій, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник - фізична особа - також про зміну місця роботи. Боржник зобов`язаний утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.
Частиною 1 статті 20 Закону визначено, що для з`ясування та роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, виконавець виносить постанову про залучення експерта або спеціаліста (кількох експертів або спеціалістів), а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.
Згідно п. 15 ч. 3 ст. 18 Закону виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.
Враховуючи наведені норми Закону, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що боржник ОСОБА_1 з метою належного виконання рішення суду зобов`язана була сумлінно та добросовісно користуватись усіма наданими їй правами та у разі наявності перешкод для його виконання звертатись до державного виконавця з відповідними клопотаннями про відкладення виконавчих дій або ж залучення експертів, якщо у неї, як боржника були відповідні складності самостійно виконати рішення суду.
ОСОБА_1 окрім копії заяви, адресованої до державної виконавчої служби про добровільне виконання рішення суду, до своєї скарги не додано належних доказів, які б підтверджували, що спірні межі між вказаними земельними ділянками були відновлені відповідно до технічної документації, вказаної судом. Такі обставини мали б підтверджуватись відповідними документами спеціалістів землевпорядників, які б підтверджували факт відновлення меж та закріплення меж межовими знаками, а також фото, відео файлами або письмовими доказами, які підтверджували факт демонтажу чи перенесення спірного паркану відповідно до вказаних межових знаків, розташування яких визначено згідно вищезгаданої технічної документації, визначеної судом.
Подання ОСОБА_1 державному виконавцю лише заяви про добровільне виконання рішення суду у справі №2-18/2011 без підтверджуючих документів не свідчить про таке виконання і матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 не виконала рішення суду з поважних причин.
До того ж судом враховується тривалість вказаного виконавчого провадження (з 2013 року) та те, що згідно ухвали Радомишльського районного суду від 29.07.2022 по справі №289/1161/22 ОСОБА_1 вже було відмовлено в задоволенні її попередньої скарги в частині визнання незаконними та скасування аналогічних вимог державного виконавця від 10.06.2022 №3644/19.15-29/3/2022 та від 30.06.2022 №4378/19.15-29/3/2022.
Згідно ч. 3 ст. 451 ЦПК України якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Оскільки ОСОБА_1 не довела виконання нею рішення суду за виконавчим листом №2-18/2011 від 08.05.2012, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав щодо визнання протиправними дій державного виконавця, зокрема, в частині вимоги від 13.12.2022 № 12174/19.15-28/32022.
Разом з тим, місцевим судом не було враховано, що однією із вимог скарги є оскарження постанови державного виконавця про накладення штрафу за невиконання рішення суду. 
Відповідно до частин 1 та 2 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VIII від 02 червня 2016 року рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.
Постанова державного виконавця про накладення штрафу від 13 грудня 2022 року відповідно до ч. 2 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» оскаржується до адміністративного суду.
Отже, імперативною нормою - частиною другою статті 74 Закону № 1404-VIII закріплено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.
До юрисдикції адміністративних судів належать також справи про оскарження рішень, дій чи бездіяльності державної виконавчої служби, прийнятих (вчинених, допущених) під час примусового виконання постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, як виконавчих документів в окремому виконавчому провадженні.
Аналогічні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 06 червня 2018 року у справі № 921/16/14-г/15 (провадження № 12-93гс18); у справі № 127/9870/16-ц (провадження № 14-166цс18); у справі №2-01575/11 від 28 листопада 2018 року.
Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні скарги в частині накладення на ОСОБА_1 штрафу, а тому ухвала суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про закриття провадження, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, а віднесена до суду адміністративної юрисдикції.
Також колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо вирішення питання відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ч.1 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
На підтвердження своїх повноважень ОСОБА_3 надав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії КВ №6367 від 11.04.2019 видане на підставі рішення Ради адвокатів міста Києва від 04.04.2019 №28 (а.с.26) та ордер на надання правничої (правової) допомоги №0024911 від 02.01.2023 (а.с.25).
Проте, Радою адвокатів міста Києва рішення №28 від 04.04.2019 про видачу ОСОБА_3 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не приймалось, а свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії КВ №6367 від 11.04.2019 не видавалось. Відомості стосовно ОСОБА_3 , як про адвоката, відповідальною особою Ради адвокатів міста Києва – адміністратором Першого рівня бази даних ЄРАУ до Єдиного реєстру адвокатів України не вносились (а.с.86-87). Отже, ОСОБА_3 не є особою, яка має право здійснювати адвокатську діяльність на підставах та в порядку, передбаченими Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто не є адвокатом.
Інших документів, які надають право представляти сторону – ОСОБА_3 згідно ст. 62 ЦПК України, не надано. Відтак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрат на професійну правничу допомогу, тому судове рішення в означеній частині підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 258, 259, 367, 368, 374, 376, 377, 381-384, 389-391 ЦПК України суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 05 січня 2023 року скасувати в частині відмови скасування постанови про накладення штрафу від 13.12.2022 у межах виконавчого провадження № 40560330, а провадження у справі в цій частині закрити, та в частині стягнення 4000 грн витрат на правничу допомогу.
У решті ухвалу суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                          Судді

Повний текст постанови складений: 06 липня 2023 року.