КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
       
єдиний унікальний номер справи: №381/61/22
номер провадження №22-ц/824/445/2023
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                            У К Р А Ї Н И
 
23 травня 2023 року                                                                           м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних прав:
судді - доповідача                    Білич І.М.
                     суддів                                        Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.
                     при секретарі                                       Рагушіній І.В.
                                    за участю: представника скаржника - адвоката Будової Н.М.
                    позивача - ОСОБА_1 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа 1 ступеня №11» Фастівської міської ради Київської області, на рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2022 року, ухвалене  під головуванням судді Фастівського міськрайонного суду Київської області Соловей Г.В.,
у цивільній справі № 381/61/22 за позовом ОСОБА_1 до Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа 1 ступеня №11» Фастівської міської ради Київської області, Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від виконання професійних обов`язків працівника та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
в с т а н о в и л а:
 
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до НВК «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа 1 ступеня №11» Фастівської міської ради Київської області, Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області, за результатами розгляду якого просила:
-           визнати незаконним та скасувати наказ директора Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа 1 ступеня №11» №83 к-тр «Про відсторонення від виконання професійних обов`язків працівника, який не отримав щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2»;
-           стягнути з Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати відсторонення (з 12 листопада 2021 року) по день ухвалення рішення. 
В обґрунтування позовних вимог зазначаючи, що з 01 вересня  2001 року позивача призначено на посаду сторожа ЗОШ № 11 м. Фастова. 12 листопада 2021 року директором школи видано наказ № 83 к-тр, яким відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , кочегара (машиніста) котельні, до моменту надання директору школи медичного висновку або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини. При цьому, позивача не було повідомлено про її офіційне переведення на іншу посаду та про зміни, які відбулися в посадовому окладі, а будь-яку інформацію на її усні запити, відповідач в особі директора ОСОБА_2 , не надавала. В частині надання інформації про повідомлення про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби та надання акту про відсторонення від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати позивачу було надано наступні документи: копію наказу № 18 від 26 липня 2021 року «Про проведення вакцинації» згідно якого, працівникам доведено інформацію щодо початку «п`ятої хвилі вакцинації» та який не має відношення до неї; наказ № 28/1 від 08 жовтня 2021 року «Про роз`яснювальну роботу щодо необхідності профілактичного щеплення проти COVID-19 для працівників НВК», яким вказано медичній сестрі ОСОБА_3 провести роз`яснювальну роботу для працівників закладу про необхідність профілактичного щеплення проти COVID-19 та інформувати працівників про порядок надання підтверджуючих документів та про наслідки невиконань. Тобто, документи наданні відповідачем не містять в собі інформації щодо повідомлення позивача про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19. 
 
Рішенням Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 83 к-тр від 12 листопада 2021 року директора Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад-загальноосвітня школа І ступеня № 11» «Про відсторонення від виконання професійних обов`язків працівника, який не отримав щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» ОСОБА_1 .
Стягнуто з Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи.
Стягнуто з Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад-загальноосвітня школа І ступеня № 11» Фастівської міської ради Київської області, Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 грн.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
 
Не погоджуючись з рішенням суду, Фастівський НВК «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа 1 ступеня №11» Фастівської міської ради Київської області подав апеляційну скаргу за результатами розгляду якої, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказуючи на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що COVID-19 не є інфекційною хворобою, оскільки згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року №133 (зі змінами внесеними наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року №521), COVID-19 є особливо небезпечною інфекційною хворобою. Зазначаючи, що відповідно до законодавства, обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань, окрім дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виконуваної ними роботи, перелік яких встановлюється МОЗ. Відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до вказаного переліку, зокрема, належать працівники закладів вищої, післядипломної, професійної (професійно-технічної), загальної, середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форм власності. Отже, щеплення від особливо небезпечної хвороби COVID-19, для визначених в Переліку працівників є обов`язковим. Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи не досліджено належним чином зібрані у справі докази, оскільки на дату винесення спірного рішення відсутній предмет спору по  справі, зважаючи на те що, наказом «Про допуск до роботи працівника НВК Ліпської І,М. №10-к-тр від 01 березня 2022 року», позивача допущено до роботи з  березня 2022 року.
 
25 січня 2023 року від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу з якого вбачається, що позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду, без змін. Зазначаючи, що твердження скаржника про відсутність предмету спору є безпідставним, оскільки оскаржуваний наказ № 83 к-тр від 12 листопада 2021 року відповідачем не скасовано, а до роботи позивача допущено тимчасово, на період дії воєнного стану. Наказ № 83 к-тр від 12 листопада 2021 року видано з порушенням вимог чинного законодавства України, який порушує право позивача на працю, а відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для його скасування.
 
У судовому засіданні представник скаржника - адвокат Будова Н.М.  підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити з підстав, зазначених у ній.
Позивач  та представник  позивача заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду, без змін.
 
Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які з`явилися у судове засідання, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
 
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
 
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу №11» №83 к-тр від 12 листопада 2021 року, суд першої інстанції виходив з ненадання відповідачем доказів на підтвердження того, що позивач заздалегідь повідомлялася про обов`язок подання доказів проходження вакцинації або інших медичних документів, які у тому числі підтверджують наявність медичних протипоказань проти щеплення. У Акті № 21-1-105 від 12 листопада 2021 року відповідач визначив строк, недостатній для реального фактичного виконання такої вимоги, як проходження вакцинації або надання іншого медичного висновку. Відповідачем не було надано доказів на підтвердження того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення. Оскаржуваний наказ прийнято на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
 
Розглядаючи спір, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон який їх регулює.
 
Судом встановлено, що наказом № 4 від 01 вересня 2001 року ОСОБА_1 прийнято на посаду сторожа ЗОШ №11 м. Фастова. 
Наказом директора Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад-загальноосвітня школа І ступеня №11» від 05 жовтня 2021 року № 66 к-тр ОСОБА_1 переведено з посади сторожа на посаду машиніста (кочегара) котельні на час опалювального сезону (т. І а.с. 170).
Згідно акту № 21-1-105 від 12 листопада підписаного директором Фастівського НВК «ДНЗ ЗОШ І ст.№11» та свідками, ОСОБА_1 повідомлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено перелік професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Роз`яснено, що з 08 листопада 2021 року директор Фастівського НВК «ДНЗ ЗОШ І ст.№11» зобов`язаний відсторонити від роботи працівників Фастівського НВК «ДНЗ-ЗОШ І ст.№11», які відмовляються або ухиляються від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та запропоновано не пізніше 08 години 00 хвилин 12 листопада 2021 року надати особисто директору Фастівського НВК «ДНЗ ЗОШ І ст.№11» медичний висновок або документ, що підтверджує отримання однієї дози дводобової вакцини. В іншому випадку з 12 листопада 2021 року буде видано наказ про відсторонення працівника ОСОБА_4 від виконання службових обов`язків без збереження заробітної плати до моменту надання директору медичного висновку або документ, що підтверджує отримання однієї дози дводобової вакцини. З даним актом ОСОБА_1 ознайомилася 12 листопада 2021 року, що підтверджується її підписом (т. І а.с. 153-156).
Наказом директора Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад-загальноосвітня школа І ступеня №11» від 12 листопада 2021 року № 83 к-тр «Про відсторонення від виконання професійних обов`язків працівника, який не отримав щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з 12 листопада 2021 року (дату змінено з 08 листопада 2021 на 12 листопада 2021 року у зв`язку з перебуванням працівника на лікарняному) відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати ОСОБА_1 кочегара (машиніста) котельні до моменту надання директору Фастівського НВК «ДНЗ ЗОШ І ст.№11» медичного висновку або документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або документу, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини. З даним наказом позивач була ознайомлена 12 листопада 2021 року (т. І а.с. 150).
Згідно довідки про доходи від 24 квітня 2023 року видана Управлінням освіти Виконавчого комітету Фастівської міської ради, ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2021 року нараховано заробітну плату у загальному розмірі 13 144 грн. 60 коп., до виплату підлягає - 10 581 грн. 40 коп. (т. ІІ а.с. 102).
Згідно наказу № 10 к-тр від 01 березня 2022 року, на час оголошення воєнного стану на території України або інших розпоряджень, наданих у встановленому порядку, допущено до роботи працівника НВК, машиніста (кочегара) котельні ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року (т. І а.с. 188).
 
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
У п.п. а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Статтею 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Частиною 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Згідно ч. 7 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії  ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Вказаний перелік в подальшому було розширено.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ та ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкцією № 66 «Про затвердження Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності».
Згідно п. 2.1 Інструкції № 66, відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб (пункт 2.3 Інструкції № 66).
Пунктом 2.3 Інструкції № 66 встановлено, що право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається в посадової особи, яка внесла подання. Термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції (пункти 2.5, 2.7 Інструкції № 66).
У пункті 1.2.5 Інструкції № 66 визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Згідно з пунктом 2.7. Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Таким чином, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи відсторонення від роботи (виконання робіт) працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є незаконним.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) дійшла висновку про те, що «…для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
З матеріалів справи вбачається, що інформація про наслідки відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення була доведена роботодавцем до відома позивача 12 листопада 2021 року, що підтверджується підписом останньої проставленим у акті № 21-1-105 від 12 листопада 2021 року. Також, позивачу було запропоновано не пізніше 08 години 00 хвилин 12 листопада 2021 року надати особисто директору Фастівського НВК «ДНЗ ЗОШ І ст.№11» медичний висновок або документ, що підтверджує отримання однієї дози дводобової вакцини. 
 
Тобто, інформація про наслідки відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, були доведені до відома позивача у день її відсторонення від виконання професійних обов`язків.
Крім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що лікарем було надано позивачу об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.
 
Також, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що при відстороненні позивача виконання професійних обов`язків у зв`язку з відсутністю в неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги ст.12 Закону № 1645-ІІІ в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимог ч.2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
При цьому, судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивача  від виконання професійних обов`язків та неможливість застосування інших попереджувальних заходів.
 
Крім того, на момент відсторонення позивача від виконання професійних обов`язків, остання займала посаду кочегара (машиніста) котельні, робочим місцем якої, було приміщення котельні, а відтак, її спілкування з іншими особами, було обмежено.
Таким чином, відсторонення позивача від виконання професійних обов`язків не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивача. 
 
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині помилковості висновку першої інстанції про те, що COVID-19 не є інфекційною хворобою. Разом з тим, вказаний висновок не привів до неправильного вирішення справи по суті, а відтак не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.
 
Посилання скаржника на відсутність предмету спору у зв`язку із прийняттям наказу № 10 к-тр від 01 березня 2022 року, є безпідставним, оскільки оскаржуваний наказ № 83 к-тр від 12 листопада 2021 року відповідачем не скасовано, а до роботи позивача допущено тимчасово, на період дії воєнного стану
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наказ № 83 к-тр від 12 листопада 2021 року, не можна вважати законним, у зв`язку з чим, він підлягає скасуванню.
 
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час  відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з приписів ст.ст. 46, 235 КЗпП, враховуючи наявність підстав для задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування наказу №11» №83 к-тр від 12 листопада 2021 року.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
 
Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п. 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що в порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Враховуючи наведене, висновки суду першої інстанції про наявність підстав для  стягнення з відповідача на користь позивача  середнього заробітку за час відсторонення від роботи, є законними та обґрунтованими.
Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції безпідставно не вказав розмір середнього заробітку за час відсторонення від роботи.
У зв`язку з чим, колегія суддів вважає зазначити наступне.
З матеріалів справи вбачається, що позивача було відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати з 12 листопада 2021 року.
Згідно довідки про доходи від 24 квітня 2023 року видана Управлінням освіти Виконавчого комітету Фастівської міської ради, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за період вересень 2021 року - жовтень 2021 року становить 13 144 грн. 60 коп., до виплату підлягає - 10 581 грн. 40 коп. 
Наказом № 10 к-тр від 01 березня 2022 року, на час оголошення воєнного стану на території України або інших розпоряджень, наданих у встановленому порядку, позивача було допущено до роботи працівника НВК, машиніста (кочегара) котельні ОСОБА_1 з 01 березня 2022 року.
Отже, оскільки позивача було відсторонено від виконання професійних обов`язків без збереження заробітної плати з 12 листопада 2021 року та допущено до роботи з 01 березня 2022 року, середній заробіток, що підлягає стягненню з відповідача за вказаний період складає 22 078 грн.
 
Пунктом 2 ч.1 ст.374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Частиною 1 ст. 376 ЦПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині  стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи підлягає зміні, шляхом доповнення його наступним змістом, а саме: стягнути з Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 22 078 грн. 
 
В іншій частині рішення суду, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак, підлягає залишенню без змін.
 
Керуючись ст.ст. 368,  374, 376, 381-384, 387   ЦПК України, колегія суддів,-
 
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу Фастівського навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа 1 ступеня №11» Фастівської міської ради Київської області задовольнити частково.
Рішення Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи змінити, доповнивши його наступним:
Стягнути з Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 22 078 грн.
В іншій частині рішення залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття,  може бути оскаржена  в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
 
Суддя-доповідач:   
Судді: