ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 755/9048/22
провадження № 51-2360км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100040001909, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року  ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік; ч. 3 ст. 309 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 не пізніше 18 липня 2022 року (точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено) через інтернет-магазин «Легіон» домовився з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, про придбання психотропної речовини - амфетаміну, без мети збуту за гроші в сумі         11 000 грн, які він перерахував через електронний гаманець на не встановлений досудовим розслідуванням рахунок, після чого йому повідомили про місцезнаходження психотропної речовини, обіг якої обмежено. 
Надалі 22 липня 2022 року приблизно о 17:23 ОСОБА_7 із поштомата № 28307, розташованого на вул. Бучми, 1 у м. Києві, забрав заздалегідь підготовлену та залишену особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, психотропну речовину - амфетамін загальною масою 34,08 г, що є великим розміром, тим самим незаконно її придбав та почав зберігати для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня приблизно о 18:20 на вул. І. Миколайчука, 13/1 в м. Києві працівники поліції затримали ОСОБА_7 , котрий повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину в особливо великих розмірах - амфетамін. Далі в період із 19:53 до 20:23 під час особистого обшуку ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили зазначену речовину масою 34,08 г, яку останній незаконно придбав і зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням день та час незаконно придбав в особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА, які почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту за адресою свого проживання ( АДРЕСА_1 ).
22 липня 2022 року в період з 21:00 до 21:32 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 68,13 г й особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - МДМА загальною масою 0,388 г, які засуджений зберігав для власного вживання без мети збуту.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 березня 2023 року задовольнив апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , та змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до тверджень про незаконність рішення апеляційного суду, яким засудженому ОСОБА_7 застосовано положення ст. 75 КК і звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, прокурор вважає, що апеляційний суд у повній мірі не взяв до уваги обставин вчинення засудженим кримінальних правопорушень, даних про його особу і тяжкості вчиненого ним злочину, які в сукупності, на його думку, не давали можливості звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що суд проігнорував дані, які вказують на підвищену суспільну небезпечність як вчиненого діяння, так і особи засудженого, зокрема те, що ОСОБА_7 тривалий час вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, з 11 травня 2009 року перебуває під наглядом з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин».
За твердженнями касатора, суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання, щире каяття, оскільки в матеріалах справи будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, відсутні.
Також наголошує на тому, що поза увагою суду залишився особливо великий розмір особливо небезпечної психотропної речовини та наркотичних засобів, які ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав.
Як зазначає сторона обвинувачення, суд апеляційної інстанції врахував одні й ті ж обставини як під час вирішення питання про вид і розмір покарання, так і під час вирішення питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, наголошує на тому, що рішення апеляційного суду є законним і обґрунтованим, та просить залишити скаргу без задоволення, а постановлене щодо ОСОБА_7 судове рішення - без зміни. 
Також захисник надіслав клопотання про долучення додаткових матеріалів до заперечення. У клопотанні зазначає, що ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби та відповідно до довідки від 01 травня 2023 року № 10 він перебуває на військовій службі з 22 квітня 2023 року по теперішній час. Крім того, вказує, що підзахисний 03 липня 2023 року оплатив усі витрати на проведення експертиз.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримала подану касаційну скаргу сторони обвинувачення. 
Захисник ОСОБА_6 навів аргументи щодо законності й обґрунтованості оскарженого судового рішення та заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду 
Перевіривши матеріали кримінального провадження й доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, установлених і перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій за частинами 1, 3 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Доводи прокурора про необґрунтоване звільнення апеляційним судом ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК Верховний Суд вважає непереконливими з огляду на таке.
Як визначено частинами 1, 2 ст. 50 КК, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, згідно з приписами статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.
Як визначено ч. 1 ст. 75 КК (у редакції закону на час вчинення діяння), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Статті 65 - 75 КК є кримінально-правовими нормами, що встановлюють загальні засади та правила призначення покарання, звільнення від його відбування.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як убачається з долученої до касаційної скарги копії судового рішення, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції згідно з указаними нормами закону врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; особливості й обставини їх вчинення, зокрема форму вини, мотиви, мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків; дані про особу засудженого, який визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, працевлаштований, позитивно характеризується, неодружений, раніше не судимий, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11 травня 2009 року з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин», не перебуває на обліку в психіатра; наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.
Зважаючи на наведені дані, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції частин 1, 3 ст. 309 КК, водночас визнав за можливе з урахуванням вищевказаних обставин призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті (ч. 3 ст. 309 КК), за якою його засуджено, з визначенням остаточного виду і розміру покарання на підставі ст. 70 КК. Разом з тим, районний суд не вбачав підстав для застосування щодо засудженого положень статей 69 та 75 КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на суворість призначеного його підзахисному покарання, просив застосувати положення ст. 75 КК, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що під час призначення засудженому покарання суд першої інстанції помилково вважав неможливим застосування до засудженого положень ст. 75 КК, унаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому задовольнив апеляційну скаргу захисника, змінив вирок місцевого суду в частині призначеного            ОСОБА_7 покарання та звільнив останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Так, аргументуючи своє рішення в цій частині, суд апеляційної інстанції вказав, що матеріали кримінального провадження, зокрема оскаржуваний вирок, не містять будь-яких обставин, які б забороняли або могли бути перешкодою для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та не дозволили суду, з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, особу винного й інші обставини провадження, дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Навпаки, колегія суддів Київського апеляційного суду дійшла висновку, що наведені у вироку мотиви призначення ОСОБА_7 покарання, в тому числі дані про його особу та інші обставини справи, дозволяють зробити висновок про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
З огляду на враховані судами попередніх інстанцій дані про особу засудженого, зокрема й те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивну характеристику, визнав винуватість, щиро розкаявся та, крім того, зважаючи на те, що відповідно до наявних у справі матеріалів з 22 квітня 2023 року він перебуває на військовій службі, тобто виконує громадянський обов`язок щодо захисту Вітчизни, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Призначене засудженому покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Стосовно доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції фактично врахував одні й ті ж обставини як під час вирішення питання про вид та розмір покарання, так і під час розгляду питання щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, колегія суддів зазначає таке. Зміст положень статей 65 та 75 КК не виключає можливості врахування тих самих обставин і для прийняття рішення щодо призначення покарання, і для вирішення питання щодо звільнення від його відбування з випробуванням.
Не є слушними твердження прокурора про безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щирого каяття, оскільки сторона обвинувачення не порушувала перед апеляційним судом питання про виключення цієї обставини, як такої, що не знайшла свого підтвердження.
Водночас дані про особу засудженого, а саме про те, що ОСОБА_7 тривалий час вживає наркотичні засоби та психотропні речовини, з 11 травня 2009 року перебуває під наглядом з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин», на чому акцентує прокурор у касаційній скарзі, вже були враховані апеляційним судом під час призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Посилання сторони обвинувачення на те, що суд не взяв до уваги конкретних обставин справи, а саме особливо великого розміру особливо небезпечної психотропної речовини та наркотичних засобів, які ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав, також не є слушними, оскільки суд засудив ОСОБА_7 за статтею, що передбачає відповідальність за придбання та зберігання в особливо великих розмірах наркотичних засобів і психотропних речовин.
З урахуванням викладеного Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою й обґрунтованою і за змістом відповідає правилам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, аухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3