Справа № 308/15281/21

П О С Т А Н О В А
Іменем України

        11 липня 2023 року м. Ужгород

        Закарпатський апеляційний суд у складі колегії суддів:
        головуючого судді-доповідача: Мацунича М.В.
        суддів: Кондора Р.Ю., Джуги С.Д.
        з участю секретаря судового засідання: Сливки С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 червня 2022 року, ухвалене головуючою суддею Шумило Н.Б. у справі за позовом ОСОБА_1 до Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради Закарпатської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

встановив:
У листопаді 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради Закарпатської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у відповідності до наказу міськвиконкому №643-к від 31.08.2001 та наказу по школі №169-к від 01.09.2001 її призначено на посаду вихователя групи продовженого дня ЗОШ №20. 01.09.2006 наказом управління освіти №369-к та наказом школи №38-к від 01.09.2006 переведено на посаду вчителя інформатики. В подальшому, 14.02.2014 наказом управління освіти від 30.01.2014 перейменовано багатопрофільний ліцей «Лідер» загальноосвітня школа №20 м. Ужгорода І-ІІІ ступенів на Ужгородську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів №20 - ліцей «Лідер». 
01 листопада 2021 року повідомленням №01-27/390 її було попереджено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. В подальшому, на протязі тижня неодноразово вимагали у неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, чим грубо порушували її конституційне право на повноцінну роботу. 
08 листопада 2021 року директором Ужгородської загальноосвітньої школи I- III ступенів №20 - ліцей «Лідер» ОСОБА_3 видано наказ №134/К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », яким відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та виконання Постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами від 20.10.2021 №1096) наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, ОСОБА_1 , вчителя інформатики, відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Вказаний наказ про відсторонення вважає незаконним і таким, що не відповідає чинному законодавству та грубо порушує її трудові права. Нею не порушувалось законодавство про працю, яке б стало підставою для відсторонення, вона не з`являлась на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Звертає увагу на те, що такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, нормами ст.46 КЗпП України не передбачено, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст.46 КЗпП.
Відповідно до отриманого 01 листопада 2021 року повідомлення її попереджено про відсторонення, обґрунтованого Наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Однак ні вказаний наказ, ні жоден інший нормативно-правовий акт не передбачає можливості відсторонення не вакцинованих працівників.
Зазначила, що у відповідності до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюку, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими та вносяться до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я». Проте, обов`язкової вакцинації від COVID-19 в цьому переліку немає та цим законом не встановлена, а нормативно-правовий колапс викликаний виключно діями влади, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.
Також, вказує, що рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій. 
Вважає її відсторонення від роботи є грубим порушенням Конституції України, законодавства про працю та міжнародних нормативних актів, які ратифіковані в Україні та мають обов`язкову юридичну силу. Окрім цього, вказала, що відповідно до ч.3 ст.32 Кодексу законів про працю України повідомлення її про зміну істотних умов праці мало відбутися не пізніше ніж за два місяці від відсторонення від роботи, її було повідомлено тільки 01.11.2021, а відсторонено 08.11.2021 року, що на її думку також є грубим порушення законодавства про працю.
З врахуванням вищенаведеного ОСОБА_1 просила суд визнати протиправним та скасувати наказ №134/К від 08.11.2021 Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по день допущення до роботи та стягнути судові витрати та витрати на правову допомогу.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_1  подала апеляційну скаргу в якій просить рішення суду  першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги. Вважає рішення незаконним і необґрунтованим, унаслідок неповного встановлення обставин та невідповідності висновків суду обставинам, які мають значення для справи, неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Вказує, що відсторонення від роботи можливе лише у випадках передбачених в ст. 46 КЗпП України або у інших випадках, які повинні бути передбачені нормативними документами (правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 23.01.2019 №755/6458/15). 
Підставою для її відсторонення від роботи у оскаржуваному наказі зазначено вимоги ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постанову КМУ від 09.12.2020 «1236, наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153.
Однак, зі змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони відмовилися від обов`язкових профілактичних щеплень або ухилилися саме у порядку, встановленому законом. 
Законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення. Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що у позивача було достатньо часу для проходження медичного огляду перед щепленням, що є обов`язковим та для надання відповідних документів на підтвердження проходження профілактичного щеплення проти COVID-19 та/або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (в тому числі про перенесену хворобу COVID-19), оскільки з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 в строк до 05 листопада 2021 року, позивача було ознайомлено лише 01.12.2021, що підтверджується підписом на відповідному повідомленні. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що позивач у встановленому законом порядку після отримання повідомлення від 01.11.2021 відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.
Посилання відповідача у наказі N 134/К від 08.11.2021, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", постанову КМУ від 09 грудня 2020 року N 1236, наказам МОЗ від 04.10.2021 р. N 2153, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06 квітня 2000 року N 1645-Ш. Відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення позивача від роботи на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 01.11.2021, який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує, у встановленому Законом порядку (процедурі), юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Адресована директору УЗОШ І-Ш ступенів №20 ліцею «Лідер» Комарницькому М.Н. заява - обґрунтоване пояснення, у якій позивач 20.10.2021 відмовляється від вакцинації від COVID-19, не може бути підставою для винесення оспорюваного наказу, оскільки стосується інших часових меж.
Разом з цим, також слід зауважити, що в п. 1 оспорюваного наказу №134/К від 08.11.2021, зазначено про відсторонення позивача на час відсутності щеплення від COVID-19. Однак,станом на момент винесення наказу про відсторонення відповідач не встановив чи наявні у позивача документи, що визначені в повідомленні №01-27/390 від 01.11.2021 і чи має позивач можливість їх надати у встановлені у вище зазначеному повідомленні строки, а якщо ні то з яких саме підстав.
Вказує, що ні постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від профілактично щеплення проти COVID-19.
Законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників).
Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення " від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення".
Відсутність в оспорюваному наказі від 08.11.2021 N 134/К про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він безумовно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню судом.
При цьому, аналіз змісту наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року N 2153 дає підстави для висновку, що в ньому відсутні положення про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказаний наказ лише затверджує "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням". Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року N 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням".
Тобто, станом на сьогодні вакцинація від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, вважає що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що згідно оскаржуваного позивачем наказу Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради від 08 листопада 2021 року, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. 
Підставою для винесення вказаного наказу зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 ОСОБА_4 №390 від 01.11.2021 №103.
Повідомленням від 01.11.2021 позивача було попереджено про можливе відсторонення у випадку ненадання одного із зазначених у повідомленні документів та роз`яснено умови, за яких відсторонення не відбудеться.
Як вбачається з оскаржуваного наказу, при його винесенні директор Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради, керувався ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України від 06.04.2000 року №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Постановою КМ України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»(зі змінами від 20.10.2021 №1096), наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». З даним наказом позивач була ознайомлена, однак з таким не погоджувалась.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що порушення права позивачки на працю, визначене статтею 43 Конституції України, відсутнє, оскільки, посада, яку замає позивачка віднесена до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням і таке відсторонення має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві, а також те, що на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається, таке відсторонення позивача є законним і правомірним.
З таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.

У Рішенні Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019 зазначено, що одним з елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної.
У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.
У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цього Закону пацієнта.
12 травня 2000 року набув чинності Закон № 1645-III, який визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
У статті 1 цього Закону визначено, що:
- протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій;
- профілактичні щеплення - введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб.
Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-III передбачено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина сьома статті 12 Закону № 1645-III).
Обов`язковими в Україні є профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які включаються до календаря щеплень (нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення) (частина перша статті 12, стаття 1 Закону № 1645-III).

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.
Щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до вимог Закону № 1645-III не є обов`язковим та до календаря профілактичних щеплень в Україні не включене.
Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом МОЗ України від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу МОЗ України 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (абзац про добровільність щеплення від COVID-19 з Дорожньої карти виключено тільки 27 жовтня 2021 року наказом МОЗ України № 2362, проте відповідні зміни в Закон № 1645-ІІІ не вносилися).
У пунктах 7.3.1, 7.3.2 своєї Резолюції 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.
Відповідно до статті 2 Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами всього суспільства або науки.
Будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь має бути надана відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики (стаття 5 зазначеної Конвенції).
У рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що питання обов`язкової вакцинації зачіпає права, окреслені статтею 8 Конвенції. Фізична цілісність особи охоплюється поняттям «приватне життя», захищеним статтею 8 Конвенції, про що зазначено в рішенні за справою «X та Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands) від 26 березня 1985 року. Також суд підкреслив, що тілесна цілісність особи стосується найінтимніших аспектів приватного життя людини й що обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно має незначне значення, є втручанням у це право. Своєю чергою обов`язкова вакцинація - як примусове лікування - означає втручання в право на повагу особистого життя, яке містить фізичну й психологічну цілісність людини, як це гарантується пунктом 1 статті 8 (рішення ЄСПЛ у справах «Сальветті проти Італії» (Salvetti v. Italy) від 09 липня 2002 року, «Маттер проти Словацької Республіки» (Matter v. the Slovak Republic) від 07 липня 1999 року).
Свобода розсуду у сфері політики охорони здоров`я була підкреслена в контексті скарг стосовно доступу до певних форм медичного лікування у справі «Христозов та інші проти Болгарії» (Hristozov and оthers v. Bulgaria) (заяви № 47039/11 і 358/12, ЄСПЛ, 2012), у якій ідеться про свободу розпоряджатися власним тілом і свободу від медичного втручання без згоди (негативні права).
Отже, в Україні відсутній спеціальний закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2, що підтверджено, зокрема, у частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ.
Запровадження такої вакцини обов`язковою у прийнятій Кабінетом Міністрів України Постанові № 1236 не свідчить про наявність такого законодавства, оскільки жодний закон не наділяє Кабінет Міністрів України повноваженням у вказаній сфері, оскільки центральний орган виконавчої влади може встановлювати лише порядок виконання норми закону, але не визначати самого переліку обов`язкових щеплень.

Статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 21 КЗпП України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.
Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або вповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
За своєю правовою природою відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків. Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
Згідно із частиною другою статті 12 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-III).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-III).
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 доповнено Постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 новим пунктом 41-6, який набрав чинності 08.11.2021, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-III та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану (зазначеним абзацом доповнено пункт 41-6 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372).
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (дію наказу зупинено до завершення воєнного стану в Україні).
Разом з тим з метою забезпечення реалізації положень Закону № 4004-XI затверджено Інструкцію № 66, у якій роз`яснено питання відсторонення від роботи працівника.
Відповідно до пункту 2.1 зазначеної Інструкції відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб (пункт 2.3 Інструкції № 66).
Право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб (пункт 2.3 Інструкції № 66).
Подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається в посадової особи, яка внесла подання. Термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції (пункти 2.5, 2.7 Інструкції № 66).
У пункті 1.2.5 Інструкції № 66 визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Таким чином, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи відсторонення від роботи (виконання робіт) працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є незаконним.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач не надав доказів на підтвердження того, що при відстороненні позивачки від роботи у зв`язку з відсутністю в неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги статті 12 Закону № 1645-ІІІ в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимог частини другої статті 27 Закону № 4004-XI щодо недопуску позивачки до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. 
Крім того, не містять матери справи і доказів того, що після повідомлення позивачки про обов`язковість профілактичного щеплення проти COVID-19 від 01.11.2021, остання відмовилася від щеплення.

Разом з тим слід зазначити, що право на вирішення питання щодо відсторонення від роботи позивача (винесення відповідного наказу) не могло виникнути раніше 08 листопада 2021 року - дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Законодавство при регулюванні питання обов`язкового щеплення від COVID-19 не виключає працю невакцинованих працівників, оскільки передбачає можливість виконання роботи працівником, який має протипоказання до вакцинації, тому висновок відповідача про обов`язок керівників відсторонити від роботи саме з 08 листопада 2021 року усіх працівників, які не мають щеплення або довідки про протипоказання, є передчасним.
При цьому, Міністерство охорони здоров`я не встановлювало для відповідача таких строків, а за приписами законодавства усі нормативні акти підлягають виконанню не раніше дня набрання ними чинності, тому для працівників закладів загальної середньої освіти, з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.
Відповідні висновки викладені у Постанові Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі № 159/7402/21 (провадження № 61-7176св22).
У будь-якому випадку, попри те, що МОЗ України, відтерміновуючи набрання чинності наказом на місяць з дня його опублікування, надало можливість працівникам, які підлягають обов`язковій вакцинації відповідно до Переліку № 2153, пройти медогляд та у разі, якщо немає протипоказань, здійснити вакцинацію проти COVID-19, наказ про відсторонення позивачки від роботи не міг бути винесений у день набрання нормативного акту чинності, оскільки, як зазначено вище, з 08 листопада 2021 року могла бути розпочата процедура роз`яснення, проведення медичного огляду та отримання в розумний строк необхідних підтверджуючих документів щодо щеплення.
Тобто, відповідачем спростовано доводи позивачки, що роботодавець не надав їй достатньо часу для проходження медичного огляду перед щепленням, що є обов`язковим та для надання відповідних документів на підтвердження проходження щеплення проти COVID-19 чи медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.
Крім того, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення.
Вказаного суд першої інтонації не врахував та помилково вважав оскаржуваний наказ про відсторонення позивачки законним.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу
У справі, що переглядається, встановлено, що ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року по 06 березня 2022 року була незаконно відсторонена від виконання її посадових обов`язків із зупиненням виплати їй заробітної плати, а отже, перебувала у вимушеному прогулі, тому апеляційний суд дійшов до висновку, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час його вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Пунктом 2 Порядку № 100 (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З довідки про доходи №407 від 08.11.2021 вбачається що ОСОБА_1 у вересні 2021 було нараховано 16 499,45 грн, у жовтні 2021 року 18 970,24 грн.
З урахуванням Порядку № 100, апеляційний суд дійшов висновку що розмір середньоденної заробітної плати позивача у цей період становить 844,52 грн (35 469,69 грн : 42 робочих дні), звідси розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період із 08 листопада 2021 року по 06 березня 2022 року становить 68 406,12 грн.
При цьому колегія суддів зазначає, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню з подальшим відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Отже, рішення суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, з ухваленням нового про часткове задоволення позову.
Відповідно до частин першої, тринадцятої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позивачем за подання позовної заяви до суду першої інстанції сплачено 1 816 грн та за подання апеляційної скарги 2 724,00 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. 
Разом з тим, вимоги позивачки щодо стягнення судових витрат на надання правової допомоги в розмірі 7000 грн не підлягають задоволенню, оскільки такі не підтвердженні належними доказами. Зазначене обставина є підставою саме для часткового задоволення заявлених вимог. 
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 141, 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 червня 2022 року скасувати та постановити у даній справі постанову про часткове задоволення позову.

Наказ директора Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради Мар`яна Комарницького від 08 листопада 2021 року за № 134/к про відсторонення вчителя інформатики ОСОБА_1 від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати, визнати незаконним та скасувати.

Стягнути з Ужгородської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 20 – ліцей «Лідер» Ужгородської міської ради Закарпатської області, код ЄДРПОУ: 22110410, юридична адреса: 88000, м. Ужгород, вул. Сільвая, 3, Закарпатська область на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 , середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року по 06 березня 2022 року у розмірі 68 406,12 (з вказаної суми підлягають відрахуванню податки, обов`язкові платежі та збори) гривень за час відсторонення від роботи та судові витрати у розмірі 4 540,00 гривень, судового збору.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 липня 2023 року.

Суддя-доповідач:

Судді: