ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2023 року	Львів	Справа № 380/1813/23 пров. № А/857/9054/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                      Хобор Р.Б.,
суддів                                                                          Бруновської Н.В., Матковської З.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 31 березня 2023 року, ухвалене суддею Гулкевич І.З. у м. Львові за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі № 380/1813/23 адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,

                                                       В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд стягнути з відповідача середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні в сумі 13692,86 грн.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 березня 2023 року адміністративний позов задоволено.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 липня 2019 року по 29 грудня 2019 року в сумі 15275,24 грн.
Стягнуто рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1073,60 грн.
Приймаючи це рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право на компенсацію середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та застосував принцип співмірності, виходячи з істотності частки заборгованості у складі суми середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що норми трудового законодавства не застосовуються до військовослужбовців, правовий статус яких визначений спеціальним законодавством. Крім того, відповідач звертає увагу на те, що він не вправі виплачувати кошти, які не передбачені бюджетними асигнуваннями.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.07.2019 року № 132 позивача з 01.07.2019 року виключено зі списків військової частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27.09.2022 року у справі № 380/10372/22, зокрема, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплати на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, за період з 2017-2019 роки, виходячи із грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Рішення суду набрало законної сили 28.10.2022 року.
На виконання цього рішення суду 20.01.2023 року відповідач виплатив позивачу компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 15199,34 грн. 
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Згідно із статтею 116 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на час звільнення позивача з військової служби) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 цієї ж статті передбачено те, що, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. 
Отже, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
19 липня 2022 набрав чинності Закон України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким, зокрема, викладено в новій редакції норму статті 117 КЗпП України.
Згідно зі статтею 117 Кодексу законів про працю України (в редакції Закону України від 01 липня 2022 року № 2352-ІХ, яка була чинною на час виплати позивачу компенсації за дні невикористаної відпустки, тобто проведення з ним остаточного розрахунку) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Отже, у зв`язку із зміною правового регулювання спірних правовідносин, позивач має право на відшкодування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за шість місяців з моменту виключення із списків особового складу. 
Апеляційний суд встановив те, що компенсацію за дні невикористаної відпустки відповідач виплатив 20.01.2023 року в сумі 15199,34 грн.
Затримка розрахунку при звільненні тривала з 01.07.2019 року по 19.01.2023 року, а саме 30 місяців.
Враховуючи вимоги статті 117 КЗпП України апеляційний суд вважає, що позивачу необхідно виплатити середній заробіток не за 30 місяців, а за 6 місяців.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з пп. «л» п. 1 розділу І Порядку № 100 у випадках, коли, згідно з чинним  законодавством, виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати застосовується   цей Порядок.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середня заробітна плата у вищевказаних випадках обчислюється, виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Враховуючи те, що розрахунок при звільненні проведено з позивачем у липні 2019 року, середня заробітна плата позивача, з метою розрахунку середньої заробітної плати для проведення виплат, на підставі ст. 117 КЗпП України, обчислюється, виходячи з виплат за травень та червень 2019 року.
Згідно з абзацами 1, 2  пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати, враховуються всі суми нарахованої заробітної плати, згідно із законодавством та умовами трудового договору,  крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.
Відповідно до розділу IV Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,  передбачених чинним законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
При  обчисленні  середньої  заробітної  плати  за два місяці, виходячи  з  посадового  окладу  чи  мінімальної заробітної плати, середньоденна  заробітна  плата  визначається шляхом ділення суми, розрахованої  відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на  число  робочих  днів  за  останні  два  календарні  місяці, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна  виплата,  згідно  з  графіком  підприємства, установи, організації.
У  разі   коли  середня  місячна  заробітна  плата  визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування  виплат  і допомоги,   вона   обчислюється   шляхом  множення  середньоденної заробітної  плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього   пункту,   на   середньомісячне   число   робочих   днів  у розрахунковому  періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа  робочих  днів за останні два календарні місяці згідно з  графіком  роботи  підприємства,  установи,  організації, встановленим   з   дотриманням  вимог  законодавства (абз. 1-4 п. 8).
Апеляційний на основі наведених норм встановив, що середньоденна заробітна плата позивача становить  351,64 грн. (21450/61)
Враховуючи розмір середньоденної заробітної плати та середньомісячне число робочих днів розрахунковому періоді 19 (21+18)/2) апеляційний суд встановив, середньомісячний заробіток позивача становить 6681,16 грн. (351,64х19).
Таким чином, розмір середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні, становить 40086,96 грн. (6681,16 х6=40086,96 грн.).
Водночас, суд першої інстанції визначив розмір компенсації в сумі 40086,96 грн.
Позивач це рішення суду першої інстанції не оскаржував. Апеляційну скаргу подав відповідач.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Отже, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що розмір компенсації середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який розрахований судом першої інстанції необхідно змінити, оскільки суд взяв до уваги невірні вихідні дані, зокрема, щодо періоду затримки та кількості днів затримки, а також помилково застосував критерій співмірності.
При цьому, апеляційний суд не має підстав для виходу за межі позовних вимог та стягнути на користь позивача середній заробіток в сумі 40086,96 грн., оскільки апеляційну скаргу подав відповідач, тому апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити позов та стягнути з відповідача на користь позивача 13692,86 грн. як просив позивач.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи, а тому прийняв незаконне рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги такими, що частково спростовують висновки суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати, а позов задовольнити.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                              П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 31 березня 2023 року в справі № 380/1813/23 скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 13692,86 грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених статтею 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	З. М. Матковська 	
Постанова складена 28.08.2023 року