КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М         У К Р А Ї Н И
 
06 липня 2023 року                                                                                     м. Київ
 
            Унікальний номер справи № 754/700/23
Апеляційне провадження № 22-ц/824/10051/2023
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого  -  Левенця Б.Б.,
суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М., 
за участю секретаря судового засідання - Савлук І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Таран Н.Г., у справі за позовною заявою ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТТВК», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТФМ «Поїхали з нами», про розірвання договору та стягнення коштів, -
 
в с т а н о в и в :
 
У січні 2023 року позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив розірвати договір на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року; стягнути з відповідача на користь позивача сплачені кошти за ненадані туристичні послуги у сумі 78 000,00 грн., моральну шкоду в розмірі 5 000,00 грн. та судовий збір у розмірі 1 073,60 грн.
Позов обґрунтовував тим, що в лютому 2022 року він звернувся до турсубагента ФОП ОСОБА_1 з метою придбання туристичних послуг з організації проведення туристичного туру у готелі: «The Cove Rotana Resort Ras A1 Khaimah 5*» в країні Об`єднані Арабські Емірати, який повинен був відбутися в період з 27 березня 2022 року по 04 квітня 2022 року.
12 лютого 2022 року між ТОВ «ТТВК», від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична франчайзингова мережа «Поїхали з нами» в особі директора Васьківського Ю.А., від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_1 , з одного боку та ОСОБА_2 , з іншого боку, укладено договір № 211-2202121 на туристичне обслуговування. Вартість туристичних послуг за умовами договору становить 78 000,00 грн., яка за умовами договору була оплачена в повному розмірі на рахунок ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується квитанцією про оплату № 128713322 від 12 лютого 2022 року.
На основі пропозиції Ради з національної безпеки та оборони України (РНБО) відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим військового стану», в Україні було запроваджено військовий стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року протягом 30 діб відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року. Указ набрав чинності того ж дня, після ухвалення Верховною Радою України Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про запровадження військового стану в Україні». В подальшому, воєнний стан був неодноразово продовжений та триває по теперішній час.
30 вересня 2022 року позивач направляв відповідачу претензію № 1 щодо повернення сплачених коштів за туристичні послуги, проте, відповідач не надав жодної відповіді та на телефонні дзвінки не відповідав.
Вважає, що було істотно змінено умови договору, укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_1 , а тому останній зобов`язаний надати можливість відмовитись від укладеного договору без відшкодування шкоди та повернути кошти у повному розмірі.
В порушення вимог Закону України «Про туризм» відповідач не вжив альтернативних засобів, спрямованих на виконання умов договору, будь-яких письмових пропозицій з боку туроператора, турагента, турсубагента до позивача не надходило. Також відповідачем не надано жодного доказу, зокрема, щодо документального підтвердження будь-яких фактично понесених туроператором чи турагентом витрат, пов`язаних з організацією туру, обумовленого договором, а тому підстави для утримання з належних туристу сум під приводом такого роду витрат відсутні.
У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором на туристичне обслуговування позивачу заподіяно моральну шкоду, оскільки нереалізовані очікування на відпочинок, неможливість оздоровитися, втрата значної суми коштів призвели до душевних страждань, погіршення настрою, яку позивач оцінив у розмірі 5 000,00 грн. (а.с. 1-8).
У лютому 2023 року представник ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «ТФМ «Поїхали з нами» - адвокат Гайдай С.О. просив у задоволенні позову відмовити. Вказував, що відповідач не отримував від позивача жодного звернення Укрпоштою, на телефонний номер, у месенджер або на адресу електронної пошти, яка вказана в договорі. Оскільки турсубагент/турагент діють від імені та за дорученням туроператора, а від туроператора жодних повідомлень, пропозицій альтернатив або грошових коштів за замовлений туристичний продукт від туроператора ТОВ «ТТВК» за заявкою № 5938290 та договору № 211-22022121 до ТОВ «ТФМ «Поїхали з нами» та ФОП ОСОБА_1 по сьогоднішній день не надходило. Тому турсубагент/турагент не передавали повідомлень по вказаному туристичному продукту замовнику туристичних послуг. У розпорядження турсубагента та турагента відсутні кошти, які замовником сплачувались за туристичний продукт. 
Звертав увагу на те, що договір № 211-2202121 на туристичне обслуговування від 12 лютого 2022 року був укладений між ТОВ «ТТВК», від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична франчайзингова мережа «Поїхали з нами» в особі директора Васьківського Ю.А., від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_1 , з одного боку та ОСОБА_2 , з іншого боку, згідно з умовами якого туроператор зобов`язується надати туристичний продукт, а замовник зобов`язується здійснити оплату за його замовлення. Відповідно до вказаного договору, турсубагентом було заброньовано туристичний продукт у туроператора ТОВ «ТТВК» (ТУІ торговою маркою) та перераховано грошові кошти через турагента туроператору за замовлений туристичний продукт. У позові не вказано у чому саме полягає порушення умов договору з боку саме турсубагента. Саме у відповідності до ст. 5 Закону України «Про туризм» суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність є туристичні оператори - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізацію та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність. У відповідності до ч. 1 ст. 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя.
Отже, всі права і обов`язки, що випливають з договору на туристичне обслуговування № 211-2202121 на туристичне обслуговування 12 лютого 2022 року згідно з ч. 1 ст. 1000 ЦК України виникають саме для ТОВ «ТТВК», а не відповідача ФОП ОСОБА_1 . Грошові кошти сплачені позивачем за договором на туристичне обслуговування були передані туроператору ТОВ «ТТВК» за вирахуванням послуги з бронювання та підбору туру та надання інформації за туром, що підтверджується платіжними інструкціями. Отже, враховуючи викладене, оскільки свої зобов`язання турагент та турсубагент виконали у повному обсязі, то вимога саме до турсубагента є безпідставною та необґрунтованою (а.с. 63-66).
У квітні 2023 року представник позивача - ОСОБА_3 направив до суду відповідь на відзив на позовну заяву, в якому просив позовні вимоги задовольнити, відмовити відповідачу у стягненні витрат на правничу допомогу (а.с. 120-125).
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ФОП ОСОБА_1 , треті особи: ТОВ «ТТВК», ТОВ «ТФМ «Поїхали з нами», про розірвання договору та стягнення коштів - задоволено  частково. Розірвано договір № 211-2202121 на туристичне обслуговування від 12 лютого 2022 року. Стягнуто з ФОП ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 5 836,00 грн. сплачених коштів за туристичне обслуговування та 1 500,00 грн. моральної шкоди та частину сплаченої суми судового збору пропорційно задоволеній частині позовних вимог 80,52 грн. В іншій частині позовних вимог позивачу відмовлено (а.с. 110-119).
Не погодившись з рішенням суду, 12 травня 2023 року представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - адвокат Гайдай С.О. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог (а.с. 141-161).
Апеляційну скаргу мотивував тим, що позивач, вважаючи себе споживачем, при зверненні до суду з позовом у дотримання вимог ст. 175 ЦПК України зобов`язаний викласти зміст позовних вимог та обставини, якими він їх обґрунтовує, у відповідності до норм Закону України «Про захист прав споживачів». Однак у порушення даних вимог закону позивач у своєму позові не посилається на Закон України «Про захист прав споживачів». Позивач не зазначав про відмову від договору на туристичне обслуговування та не надавав доказів такої відмови, а також не заявляв вимог про розірвання вказаного договору. Обрання позивачем неналежного способу захисту права є підставою для відмови в позові. Проте на вказане суд першої інстанції не звернув.
Вказував, що відповідач не може нести відповідальність у цій справі, оскільки виконав обов`язки за договором в повному обсязі. Турагентом та турсубагентом замовлено туристичний продукт,  надано (передано) інформацію щодо туристичного продукту, укладено договір на туристичне обслуговування від імені та за дорученням туроператора як передбачено ст. 20 Закону України «Про туризм», перераховано грошові кошти, отримані від позивача туроператору. Пунктом 3.1 договору передбачено, що у випадку невиконання умов даного договору з боку туроператора замовник має право вимагати повернення оплачених коштів за послуги, які не надані у прямо пропорційному розмірі, за умови дотримання вимог п. 3.6 договору. Вимоги про повернення грошових коштів, сплачених позивачем за туристичні послуги, не можуть вважатися збитками, так як це суперечить положенням ст. 22 ЦК України.
Оскільки вина відповідача у справі не доведена, невиконання умов договору в повному обсязі обумовлена подіями, які відповідач не міг передбачити, відсутні підстави для покладення на нього відповідальності щодо стягнення будь-якої частини сплачених коштів позивачем, в тому числі моральної шкоди.
 
У судовому засіданні представник ФОП ОСОБА_1 - адвокат Гайдай С.О. підтримав скаргу і просив її задовольнити.
Інші особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Позивач ОСОБА_2 був сповіщений повідомленням його представника - адвоката Ясько І.В. про що свідчить відмітка працівників пошти про вручення особисто адресату поштового відправлення. Повідомлення ТОВ «ТТВК» повернулось із відміткою працівників пошти про відсутність адресата за зазначеною адресою, заяви про зміну адреси місця проживання (знаходження) від вказаної особи до суду не надходили. Крім того, учасники справи були сповіщені повідомленнями на зазначені ними адреси електронної пошти із забезпеченням технічної фіксації таких повідомлень. Представник позивача - адвокат Ясько І.В. подав заяву про відкладення розгляду справи, пославшись на зайнятість в інших справах, проте будь-яких доказів наявності поважних причин неявки до суду не надав (а.с. 175-194).  
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні.
Відповідно до частини 1 ст. 131 ЦПК України, учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається учасникам справи, які не мають офіційної електронної адреси та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо учасник судового процесу за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. 
Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі "Мусієнко проти України", № 26976/06).
            Зважаючи на вимоги ч.ч. 9, 11 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ст. 131, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за наступних підстав.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 12 лютого 2022 року між ТОВ «ТТВК» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична франчайзингова мережа «Поїхали з нами» в особі директора Васьківського Ю.А. (турагент), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_4 (турсубагент), з одного боку та ОСОБА_2 , з іншого боку, укладено договір № 211-2202121 на туристичне обслуговування (а.с. 9-16).
За умовами договору туроператор відповідно до заявки, поданої замовником через турсубагента та турагента, за плату зобов`язується забезпечити надання замовнику та/або туристам туристичні послуги. До вартості туристичних послуг також входять послуги з бронювання та підбору і надання інформації щодо турів, які турсубагент надає замовнику (п. 1.1.1 договору).
Згідно з п. 3.1. договору, у випадку невиконання умов даного договору з боку туроператора замовник має право вимагати повернення оплачених коштів за послуги (або їх частину), які ненадані у прямо пропорційному розмірі, за умови дотримання п. 3.6 договору.
Відповідно до п. 3.2. договору, у випадку відмови туроператора від виконання даного договору турист має право на відшкодування підтверджених документально збитків, заподіяних внаслідок розірвання даного договору, крім випадку коли це відбулось з вини туриста.
Згідно з п. 3.7 договору туроператор не несе відповідальності за обставини, які є поза його контролем та компетенцією, а саме: зміна деталей польоту, відміна або затримка рейсів, заміна готелю, заміна типу літака тощо.
Вартість туристичних послуг за умовами договору становить 78 000,00 гривень (п. 6.1.1 договору).
Згідно п. 6.2.4 договору грошові кошти, сплачені замовником туроператору через турсубагента або турагента за цим договором є транзитними коштами (окрім суми послуг з бронювання та підбору туру і надання інформації щодо турів турсубагента).
Згідно з п. 9.1 договору туроператор та замовник звільняються від відповідальності за порушення умов цього договору, якщо таке порушення викликане дією обставин непереборної сили.
У додатку № 1 до договору  на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року міститься заявка, де вказано, що ОСОБА_2 замовив туристичний тур у готелі: «The Cove Rotana Resort Ras A1 Khaimah 5*» в країні Об`єднані Арабські Емірати, в період з 27 березня 2022 року по 04 квітня 2022 року (а.с. 17).
12 лютого 2022 року ОСОБА_2 сплатив на рахунок ФОП ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 78 000,00 грн. в якості оплати по договору № 211-2202121 на туристичне обслуговування від 12 лютого 2022 року, що підтверджується квитанцією про оплату № 128713322 від 12 лютого 2022 року (а.с. 24).
Згідно платіжної інструкції від 14 лютого 2022 року ФОП ОСОБА_1 перерахував на рахунок ТОВ «ТФМ «Поїхали з нами» 72 164,00 грн. за туристичні послуги (а.с. 87).
Відповідачем надано до суду рахунок про оплату та платіжну інструкцію від 14 лютого 2022 року, з яких вбачається, що ТОВ «ТФМ «Поїхали з нами» перераховано на рахунок ТОВ «ТТВК» 70 528,00 грн. за пакет турпослуг замовника ОСОБА_2 (а.с. 85-86). 
Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває і на час розгляду справи апеляційним судом.
30 вересня 2022 року позивач направив поштою ФОП ОСОБА_1 претензію № 1 щодо повернення сплачених коштів за туристичні послуги, проте, відповіді відповідач не надав (а.с. 30-34).
 
За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (ч. 1 ст. 639 ЦК України).
Відповідно до ст. 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його. 
Туристичний продукт - попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, який поєднує не менше ніж дві такі послуги, що реалізується або пропонується для реалізації за визначеною ціною, до складу якого входять послуги перевезення, послуги розміщення та інші туристичні послуги, не пов`язані з перевезенням і розміщенням (послуги з організації відвідувань об`єктів культури, відпочинку та розваг, реалізації сувенірної продукції тощо).
До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.
За змістом ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
Відповідно до ч. 1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Згідно зі ст. 907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України).
Застосування такого правового наслідку, як розірвання договору судом, саме з підстави істотності допущеного порушення договору, визначеної через іншу оціночну категорію - значну міру позбавлення того, на що особа розраховувала при укладенні договору, - відповідає загальним засадам цивільного законодавства, до яких за пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України належать, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Згідно з ч. 2, 3 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди; її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
Відповідна правова позиція, викладена у постанові Верховного суду України у справі від 18 вересня 2013 року № 6-75цс13.
 
Задовольняючи позов в частині розірвання договору на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року, суд першої інстанції виходив з того, що під час виконання умов договору на туристичне обслуговування було допущено порушення істотних умов договору туроператором.
Колегія суддів вважає такий висновок суду помилковим виходячи з наступного. 
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.
Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність (далі - суб`єкти туристичної діяльності), є:
- туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність;
- туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг; та інші.
За змістом ст. 20 Закону України «Про туризм» туроператор (турагент) зобов`язаний не пізніш як через один день з дня, коли йому стало відомо про зміну обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору на туристичне обслуговування, та не пізніш як за три дні до початку туристичної подорожі повідомити туриста про таку зміну обставин з метою надання йому можливості відмовитися від виконання договору без відшкодування шкоди туроператору (турагенту) або внести зміни до договору, змінивши ціну туристичного обслуговування.
Туроператор або турагент вправі відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовникові збитків, підтверджених у встановленому порядку та заподіяних внаслідок розірвання договору, крім випадку, якщо це відбулося з вини туриста.
Якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані. У разі неможливості здійснення таких заходів або відмови туриста від них туроператор зобов`язаний надати йому без додаткової оплати еквівалентний транспорт для повернення до місця відправлення або іншого місця, на яке погодився турист, а також відшкодувати вартість ненаданих туроператором туристичних послуг і виплатити компенсацію у розмірі, визначеному в договорі за домовленістю сторін.
Встановлено, що договір на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року було укладено між ТОВ «ТТВК» (туроператор), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі агентського договору діє ТОВ «Туристична франчайзингова мережа «Поїхали з нами» в особі директора Васьківського Ю.А. (турагент), від імені, за рахунок та за дорученням якого на підставі субагентського договору діє ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_4 (турсубагент), з одного боку та ОСОБА_2 , з іншого боку (а.с. 9-16).
Підставою для розірвання договору на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року позивач зазначав те, що у зв`язку з введенням воєнного стану він не отримав туристичного продукту за умовами договору, за який сплатив 78 000,00 грн. і ця сума грошей йому не була повернута.
Разом з тим, за умовами договору туроператор відповідно до заявки, поданої замовником через турсубагента та турагента, за плату зобов`язується забезпечити надання замовнику та/або туристам туристичні послуги. До вартості туристичних послуг також входять послуги з бронювання та підбору і надання інформації щодо турів, які турсубагент надає замовнику (п. 1.1.1 договору).
Забезпечення бронювання та надання туристичних послуг відповідно до заявки, передача через турсубагента всіх необхідних документів для подорожі є обов`язком туроператора (п. 2.1.2, п. 2.1.3 договору).
Туроператором за договором туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року є ТОВ «ТТВК», яке є третьою особою у справі.
Позивач заявив вимоги про розірвання вказаного договору до відповідача ФОП  ОСОБА_1 , який є турсубагентом та здійснював посередницькі послуги.
Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного право уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.
Найчастіше під неналежними відповідачами розуміють таких відповідачів, щодо яких судом під час розгляду справи встановлено, що вони не є зобов`язаними за вимогою особами.
Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Визнати відповідача неналежним суд може тільки в тому випадку, коли можливо вказати на особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.
Таким чином, неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.
Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
Встановивши, що позов пред`явлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача.
Зазначений висновок висловлено Великою Палати Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18).
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги про розірвання договору на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року та стягнення коштів, сплачених за цим договором заявлені до неналежного відповідача, а тому не можуть бути задоволені.
Оскільки позовні вимоги про розірвання договору на туристичне обслуговування № 211-2202121 від 12 лютого 2022 року заявлені до неналежного відповідача, а тому є передчасними і не підлягають задоволенню й похідні вимоги про стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь позивача 5 836,00 грн. сплачених коштів за туристичне обслуговування за договором від 12 лютого 2022 року та відшкодування моральної шкоди. При цьому, таке судове рішення. на думку колегії суддів, не перешкоджає позивачу заявити позовні вимоги як до належного відповідача ТОВ «ТТВК», який брав на себе зобов`язання туроператора щодо надання туристичних послуг, так і до співвідповідачів ТОВ «ТФМ «Поїхали з нами» та ФОП ОСОБА_1 . 
Вищевказаних вимог законодавства та обставин справи суд першої інстанції не врахував і дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позову, а тому рішення районного суду підлягає скасуванню в частині задоволення позову з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
            Районним судом в судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частину рішення, проте повний текст оскаржуваного рішення містить назву заочного рішення, що судом апеляційної інстанції розцінюється як описка, оскільки судом не постановлювалась ухвала про заочний розгляд справи, в судовому засіданні брав участь представник відповідача - адвокат Гайдай С.О., а в резолютивній частині оскаржуваного рішення районного суду зазначений загальний порядок його оскарження (а.с. 108-119). 
 
Щодо розподілу судових витрат.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо) (ч. 8 ст. 141 ЦПК України).
За положенням ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
При цьому склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена в постанові від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16).
Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково.
Обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.); розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо) (висновки, викладені Верховним Судом у постановах у справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18).
Частиною 8 ст. 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Звертаючись до суду із відзивом на позовну заяву представник відповідача - адвокат Гайдай С.О. заявив вимогу щодо стягнення з позивача витрат на правничу допомогу.
В апеляційній скарзі представник відповідача - адвокат Гайдай С.О. також заявив вимогу щодо стягнення з позивача судового збору та витрат на правничу допомогу.
На підтвердження витрат відповідача на правничу допомогу до суду надано: ордер на надання правничої допомоги, договір № 2023/02-16 про надання правової допомоги від 16 лютого 2022 року, акт приймання-передачі наданих послуг № 1 до договору 2023/02-16 про надання правової допомоги від 16 лютого 2022 року (а.с. 88-93).
Вартість правової допомоги в суді першої інстанції становить 4 000,00 грн. (складання, надіслання, подання відзиву на позовну заяву).
За подання апеляційної скарги відповідач сплатив 3 220,80 грн., що підтверджується квитанціями про сплату судового збору (147, 171).
заперечень щодо обґрунтованості та співмірності судових витрат відповідача від позивача та його представника до суду не надходили. 
З огляду на вищезазначене та враховуючи, що позов не підлягає задоволенню, колегія суддів дійшла висновку, що з позивача на користь відповідача слід стягнути 3 220,80 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом та 4 000,00 грн. витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції, оскільки такі витрати на професійну правничу доведені.
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТТВК», Товариство з обмеженою відповідальністю «ТФМ «Поїхали з нами», про розірвання договору та стягнення коштів.
Стягнути із ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 ) - 3 220,80 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом, 4 000,00 грн. витрат на правничу допомогу в суді першої інстанції. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 07 липня 2023 року.
 
Судді Київського апеляційного суду:                                           Б.Б. Левенець
 
                                                                                                           О.В. Борисова
 
 В.М. Ратнікова