ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 серпня 2023 року           справа №200/6676/20-а 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г.,
за участі секретаря судового засідання Передерія Є.О.,
представника відповідача Профатила О.П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у справі № 200/6676/20-а (головуючий І інстанції Циганенко А.І.) за заявою ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, прокуратура Київської області про визнання протиправним та скасування рішення, -

                                                ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просила визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 252 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у форм анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
В обґрунтування позову зазначила, що 15 жовтня 2019 року подала письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 
В зв`язку з успішним проходженням першого етапу атестації, її було допущено до складання іспиту на загальні здібності і навички у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого вона набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. 
Проте, під час проходження вказаного іспиту мали місце технічні неполадки, при цьому жодні акти не складалися. 
Не погодившись із кількістю отриманих балів за результатами складання іспиту, позивач звернулася із заявою до голови Другої кадрової комісії з проханням повторно скласти іспит. 
Однак, 09 квітня 2020 року Друга кадрова комісія ухвалила рішення № 252, яким визнала позивача такою, що неуспішно пройшла атестацію. 
Рішення є протиправним, оскільки атестація проводилася з порушенням процедури, має дискримінаційний характер, а сам іспит на «загальні здібності і навички» взагалі не передбачений Законом № 113. 
Також рішення підписане неуповноваженими членами кадрової комісії та не містить мотивів, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 09 серпня 2022 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року та постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року залишені без змін.
31 березня 2023 року з використанням підсистеми “Електронний суд” ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з заявою про перегляд рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року за виключними обставинами відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України.
Просила скасувати рішення та повністю задовольнити її позов до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, прокуратура Київської області про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії № 252 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
В обгрунтування заяви зазначила, що рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-p(II)/2023 встановлена неконституційність пункту 6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, який був застосований судом при ухваленні рішення.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за виключними обставинами відмовлено.
Не погодившись з ухвалою позивач звернулася з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти постанову, якою задовольнити її заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами, скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10.11.2020, прийняти рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-p(II)/2023 встановлена неконституційність пункту 6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.
Зміст рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10.11.2020 свідчить про застосування до позивача положень п. 6 розділу ІІ Закону № 113.
Закон № 113 містить наявну невизначеність, тому позивач вже не один рік перебуває у стані «можливого майбутнього звільнення», оскільки досі не звільнена з органів прокуратури, отримує заробітну плату не в повному обсязі, трудова книжка перебуває у відповідача. 
При цьому втручання в права позивача здійснено і триває на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості» та визнаний неконституційним.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи. 

ОСОБА_2 проходила службу в органах прокуратури з 2008 року на різних посадах.
20 серпня 2018 року наказом Прокуратури Київської області № 272-к ОСОБА_1 призначено прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області.
03 березня 2020 року за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів.
03 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до голови Другої кадрової комісії із заявою про перегляд результату тестування та надання можливості перездати тестування.
06 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до голови Першої та Другої кадрових комісій із заявами повідомити про результати розгляду її заяви від 03 березня 2020 року.
09 квітня 2020 року відповідно до протоколу Другої кадрової комісії № 5 ОСОБА_1 відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.
09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 252 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до етапу проходження співбесіди. Зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. 
16 липня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з цим позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 252 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 09 серпня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року та рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року залишено без змін.
01 березня 2023 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (щодо гарантій незалежності прокурора) № 3-5/2022(9/22) Конституційним Судом України прийнято рішення № 1-р(ІІ)/2023.
02 березня 2023 року вказане рішення Конституційного Суду України оприлюднено на офіційному веб-сайті Конституційного Суду України (https://ccu.gov.ua).
31 березня 2023 року з використанням підсистеми “Електронний суд” ОСОБА_1 подала до суду заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволені заяви позивача про перегляд рішення за винятковими обставинами, виходив з того, що рішення Конституційного Суду України не має ретроспективної (ретроактивної) дії та поширюється лише на правовідносини, які виникли після його ухвалення. Предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, було визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії № 252 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. ОСОБА_1 не заявляла вимог щодо незаконності її звільнення з посади в органі прокуратури. 
Отже, встановлена неконституційність пункту 6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ у спірних правовідносинах не може бути застосована до заявниці в межах заявлених нею позовних вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке вона просить переглянути за винятковими обставинами.

Оцінка суду.

Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС України підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Згідно з частиною шостою статті 361 КАС України при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.
Як свідчать матеріали справи ОСОБА_1 підставою для перегляду рішення суду у цій справі визначила наявність виключної обставини - встановлену Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.
Рішенням Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023 у справі № 3-5/2022(9/22) визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX, відповідно до якого “з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.
В цій справі суб`єкта права на конституційну скаргу ОСОБА_3 звільнено наказом від 4 листопада 2019 року № 1335ц з посади прокурора на підставі статті 9 Закону № 1697 та підпункту 1 пункту 19 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 (неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію).
Конституційний Суд в рішенні зазначив, що на підставі Конституції України, юридичних позицій Конституційного Суду України та приписів міжнародних актів права Суд дійшов висновку, що мета ухвалення оспорюваного припису Закону № 113 у цілому є правомірною(…).
Проте, Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має(…).
Оскільки Конституція України не містить припису, що наділяє Верховну Раду України повноваженням ухвалювати правозастосовні акти у процедурі звільнення ОСОБА_3 , іншого конкретного прокурора або всіх прокурорів із їхніх посад, зокрема у спосіб персонального попередження прокурора законом про можливе майбутнє звільнення, є підстави вважати, що оспорюваний припис Закону № 113 Верховна Рада України ухвалила за межами своїх конституційних повноважень. 
Ураховуючи наведене, Конституційний Суд України дійшов висновку, що оспорюваний припис Закону № 113 є таким, що суперечить статті 6, частині другій статті 19, частині другій статті 85, частині другій статті 13 11 Конституції України.(…)
Оцінюючи юридичну визначеність оспорюваного припису Закону № 113, Конституційний Суд України бере до уваги, що його слід застосовувати в посутньому зв`язку з приписами пунктів 7 та 19 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до яких:
- ,,Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом" (абзац перший пункту 7); 
- «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної ( обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію» ( абзаци перший, другий пункту 19) (…)
Аналіз вищезазначеного свідчить, що рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 прийнято в контексті неконституційності вищевказаної норми закону щодо персонального попередження прокурорів у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"».
Між тим, позивачем була подана заява від 15 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначила про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.
Тобто, позивач була звільнена не в зв`язку з тим, що не подала заяву про переведення та про намір пройти атестацію, а в зв`язку з тим, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Отже, рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 не є застосовним до спірних правовідносин.
Крім того, суд зауважує, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року, яке просить переглянути ОСОБА_1 за виключними обставинами, їй відмовлено в задоволенні позову.
Тобто, рішення суду від 10 листопада 2020 року є судовим рішенням, яке не підлягає примусову виконанню, тому не може переглядатися за виключними обставинами, визначеними п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України.
Така правова позиція викладена Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 грудня 2022 року у справі № 140/2217/19, в ухвалі від 27 квітня 2023 року у справі № 140/11713/20.
Також Суд зауважує, що згідно з частиною другою статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.
Конституційний Суд України у Рішенні від 24.12.1997 № 8-зп у справі за конституційним поданням народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) розпоряджень Президента України про призначення перших заступників, заступників голів обласних, Київської міської державних адміністрацій, виданих протягом липня - грудня 1996 року, січня 1997 року (справа щодо призначення заступників голів місцевих державних адміністрацій), вказав про те, що: "частина друга статті 152 Конституції України закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. За цим принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням органу конституційного контролю."
У Рішенні від 30.09.2010 № 20-рп/2010 у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) Конституційний Суд України зазначив про те, що: "незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність."
Тобто, рішення Конституційного Суду України не має ретроспективної (ретроактивної) дії та поширюється лише на правовідносини, які виникли після його ухвалення.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023, пункт 6 розділу 2 "Прикінцеві І перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-IX від 19 вересня 2019 року, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. 
Встановлена Конституційний Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення передовсім як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням у справі.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 та перегляд рішення суду за виключними обставинами.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування ухвали суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у справі № 200/6676/20-а – залишити без задоволення.
Ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у справі № 200/6676/20-а – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 07 серпня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 07 серпня 2023 року.

Головуючий суддя                                                                      І.Д. Компанієць

Судді                                                                                            А.А. Блохін

                                                                                          Е.Г. Казначеєв