Номер провадження: 33/813/1111/23
Номер справи місцевого суду: 515/626/23 
Головуючий у першій інстанції Зубов О. С. 
Доповідач Котелевський Р. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.07.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Татарбунарського районного суду Одеської області від 25.05.2023 року якою,
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, 
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП, 
встановив:

Згідно постанови суду першої інстанції, встановлено, що 20.04.2023 року складено протокол про адміністративне правопорушення Серії ВАВ №811422, відповідно до якого ОСОБА_1 , 20.04.2023 року, о 09:40 год., по вул.23 Серпня, 13 в м. Татарбунари Білгород-Дністровського району Одеської області біля тимчасової споруди №39 здійснював торгівлю з рук молочною продукцією (молоко, сир) без відповідної документації, а саме дозволу органів місцевого самоврядування, чим вчинив правопорушення, за яке передбачається адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 160 КУпАП.
Не погоджуючись з постановою місцевого суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати постанову та закрити адміністративне провадження за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Апелянт зазначає, що він здійснював торгівлю молочної продукції, на яку мав сертифікати відповідності, на відповідній території торгівельного ринку, яка призначена для продажу, на якій поряд з ним здійснювали торгівлю інші продавці, що підтверджується фотознімками (а.п. 53). В протоколі не зазначено, вимоги якого нормативного акту ним було порушено.
Апеляційний розгляд проведено без участі ОСОБА_1 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.
За таких обставин суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі можливі та необхідні умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого  в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції. 
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом  сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали адміністративної справи та долучені до справи докази;  апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої постанови, апеляційним судом встановлено таке.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
В силу вимог ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивом у дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
За змістом ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновків експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вказані вимоги національного законодавства суд першої інстанції не виконав, а лише формально вказав, що вина особи підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення та долученими до протоколу доказами.
При апеляційному розгляді справи, суд зазначає, що ч. 1 ст. 160 КУпАП, за змістом свого викладення відноситься до бланкетних норм, тобто її диспозиція не встановлює певних правил поведінки, а відсилає на інші норми законодавчих актів, у даному випадку, зокрема, постанови КМУ «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів».
Суб`єктивна сторона даного адміністративного правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого умислу, а саме, особа усвідомлює, що її дії протиправні, вона передбачає, що в результаті їх вчинення буде порушений порядок провадження торговельної діяльності і прагне цього.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 160 КУпАП, посилаючись на протокол про адміністративне правопорушення та докази, долучені до нього.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснював торгівлю з рук молочною продукцією (молоко, сир) без відповідної документації, а саме дозволу органів місцевого самоврядування.
В свою чергу адміністративна відповідальність за ст. 160 КУпАП настає в разі здійснення торгівлі в містах з рук на вулицях, плотах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місцях.
Відповідно до Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарі, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. №833 торговельними об`єктами є: 1) у сфері оптової торгівлі: а) склад товарний (універсальний, спеціалізований, змішаний); б) магазин-склад; 2) у сфері роздрібної торгівлі: а) магазин, який може бути: продовольчим, непродовольчим, змішаним (за товарною спеціалізацією); універсальним, спеціалізованим, вузькоспеціалізованим, комбінованим, неспеціалізованим (за товарним асортиментом); з індивідуальним обслуговуванням, самообслуговуванням, торгівлею за зразками, торгівлею за замовленням (за методом продажу товарів); б) павільйонів) кіоск, ятка; г) палатка, намет;д) лоток, рундук; е) склад товарний; є)крамниця-склад, магазин-склад. Крім того, торгівля може здійснюватися на ринках. Торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи - громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, суб`єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності. Торгівля поза вищеперерахованих об`єктів - це торгівля у невстановлених місцях.
Отже об`єктивна сторона правопорушення виражається в торгівлі з рук у невстановлених місцях.
Проте протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей стосовно нормативних актів, які на думку правоохоронного органу були порушені особою, що свідчить про невідповідність протоколу вимогам законодавства, а тому є недопустимим доказом.
Відтак, встановлені апеляційним судом обставини справи вказують на те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення не містять доказів на підтвердження того, що в діях  ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП. 
Враховуючи, що провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється судом в рамках пред`явленого обвинувачення, в даному випадку в межах фактичних обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 , а вихід за вказані межі є недопустимим, апеляційний суд приходить до висновку, що зібрані по даній справі докази є недостатніми для підтвердження факту події та наявності складу адміністративного правопорушення.
Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження факту скоєння ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Таким чином, суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно вишукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що при складанні вищезазначеного протоколу працівником поліції не були виконані вимоги, передбачені ст. 256 КУпАП, а місцевим судом не були виконанні вимоги 245, 251, 252, 268, 280 КУпАП.
Таким чином, в справі відсутні будь-які докази, на основі яких можливо встановити наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 160 КУпАП.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставини, оскаржена постанова у відповідності до положень п.2 ч.8 ст.294 КУпАП підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КУпАП.
На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, 
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Татарбунарського районного суду Одеської області від 25.05.2023 року, якою ОСОБА_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 160 КУпАП - скасувати.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду                                                              Р.І. Котелевський