Справа № 991/6344/23
Провадження 1-кс/991/6356/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року                                                                 м.Київ 

  Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №52016000000000380 від 20.10.2016,
ВСТАНОВИВ:
До слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 , у якому він просить надати йому дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, що знаходяться у розпорядженні Акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме до: Актів (висновків, звітів, доповідних, повідомлень) Ревізійної Комісії AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо дотримання рівня цін, за якими AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » реалізувало аміак та карбамід за зовнішньоекономічними контрактами у 2015 році, на предмет їх відповідності ринковим цінам; Аудиторських звітів (висновків) за результатами аудиту діяльності AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо господарських операцій з постачання аміаку та карбаміду за зовнішньоекономічними контрактами у 2015 році, з можливістю вилучення належним чином завірених копій.
Представник Акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) у судове засідання не з`явився, незважаючи на належне повідомлення про судовий розгляд, будь-яких заяв, клопотань, пояснень до суду не надав.
У судовому засіданні захисник підозрюваного  ОСОБА_4  - адвокат ОСОБА_3  підтримав подане ним клопотання та просив його задовольнити в повному обсязі. 
Дослідивши матеріали, на які посилається сторона захисту, обґрунтовуючи доводи клопотання, заслухавши пояснення захисника, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Як слідує із матеріалів клопотання, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000380 від 20.10.2016 за підозрою серед інших ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, а також за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України.
05.03.2020 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України. 21.10.2022 ОСОБА_4 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у даному провадженні. Таким чином, як вбачається з наданої стороною захисту копії повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, від 21.10.2022, ОСОБА_4 органом досудового розслідування підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, а саме у зловживанні службовою особою службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, вчиненим за попередньою змовою групою осіб. За версією органу досудового розслідування ОСОБА_4 , який 15.05.2007 року призначений на посаду заступника директора із соціальних та зовнішньо-економічних питань Акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (надалі - АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), тобто являючись службовою особою, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року вчинив зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 »(надалі - ІНФОРМАЦІЯ_12), яка полягала в отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 77 986 397грн.
Як зазначив захисник, сторона обвинувачення, обґрунтовуючи підозру ОСОБА_4 , посилається на те, що АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було укладено ряд контрактів із « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо продажу карбаміду та аміаку за цінами нижче ринкових. Крім того, на думку органу досудового розслідування ОСОБА_4 ти ОСОБА_5 по мірі зарахування коштів, отриманих від ІНФОРМАЦІЯ_12, на виконання контрактів з цією компанією організували оформлення відповідних товарно-супровідних документів та безпосереднє відвантаження продукції AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 », всупереч інтересам AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Внаслідок таких дій, відповідно до змісту повідомлення про підозру, AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » недоотримало дохід (упущену вигоду). На обґрунтування зазначеного детективи посилаються на Висновок товарознавчої експертизи №6175/16-53 від 11.07.2016, виконаний судовим експертом ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 . 
У той же час, згідно тверджень захисника, експертом ОСОБА_6 , без відповідного опису методу, який нею було використано для дослідження, лише із зазначенням, що це був порівняльний підхід, без наявності альтернативних джерел інформації, визначені ціни на аміак та карбамід станом на конкретні дати, запитувані детективом, на світовому ринку на умовах ІНФОРМАЦІЯ_5 . Поряд з цим у вказаному висновку експерта зазначено, що при проведенні товарознавчої експертизи експертом були використані наступні інформаційні джерела: « ІНФОРМАЦІЯ_6 » №1, 2015; « ІНФОРМАЦІЯ_6 » №47, 2015; лист №11/1922-л від 05.07.2016 за підписом заступника директора ДП « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ОСОБА_7 на адресу НАБУ стосовно рівня світових цін на карбамід та аміак.
Однак захисник наголошував, що « ІНФОРМАЦІЯ_6 » є інформаційним виданням ДП « ІНФОРМАЦІЯ_7 ». До того ж ДП « ІНФОРМАЦІЯ_7 » у відповіді на адвокатський запит від 03.07.2020 вказує, що інформація, яка вказана у Бюлетені, тобто у « ІНФОРМАЦІЯ_6 », направлена на те, щоб надати орієнтир, в якому стані знаходиться той, чи інший ринок, і не може розглядатися як обмежувальний мінімум/максимум цінових рівнів, що могли мати місце на ринку станом на той, чи інший період часу, враховуючи специфіку контрактних та ринкових умов.
Таким чином, як стверджує захисник, судовий експерт встановлював світову ринкову вартість рідкого аміаку та карбаміду на умовах ФОБ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », не володіючи достатньою інформацією про продаж або пропозиції аналогічних об`єктів за технологічними характеристиками, умовами продажу, зберігання та контрактів, а також інших умов. 
Вказаний підхід висловлений у висновку експертів НДЦСЕ з питань інтелектуальної власності №085/20 від 11.12.2020 (експерти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) за результатами проведення комплексної комісійної судової економічної експертизи та судової товарознавчої експертизи. Так зокрема у вказаному висновку вказано про те, що інформація, що міститься в українських періодичних виданнях типу « ІНФОРМАЦІЯ_6 » містять мінімальні та максимальні ціни, проте достеменно невідомо чи враховувались умови, передбачені контрактами, а тому такі видання не можуть вважатися належним джерелом цін. До аналогічного висновку дійшло і ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 », вказавши, що дані аналітичних агентств, таких як ДП « ІНФОРМАЦІЯ_7 » не можуть використовуватися для цілей дослідження. 
Тож на переконання захисника, названі видання не містять інформації про рівень світових цін на карбамід і аміак у період виконання угод між АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тому не могли бути використані експертом під час проведення дослідження у зв`язку з відсутністю в них інформації, необхідної для складання висновку. Натомість умови контрактів не були досліджені експертом.
Окрім того, як зауважив захисник, підозра детективами обґрунтовується в тому числі і висновком експерта від 19.08.2016 №10134/16-45, відповідно до якого експерт підтвердила висновки Акту ДФС від 06.06.2016, яким визначено заниження бази оподаткування AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та встановлено наявність втрачених активів, які визнаються збитками AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». При цьому Акт ДФС від 06.06.2016 ліг в основу податкового повідомлення рішення від 23.06.2016, яке було визнано протиправним та скасовано рішенням ІНФОРМАЦІЯ_9 від 06.06.2018 у справі №815/3376/16. За матеріалами цієї справи було складено висновок експертів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . ІНФОРМАЦІЯ_10 за результатами комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи №17-2527/2528/2529/6162/6163 від 28.02.2018.
Висновком №17-2527/2528/2529/6162/6163 від 28.02.2018 експерта ІНФОРМАЦІЯ_11 в межах комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи встановлено, серед іншого не підтверджено недоотримання з боку AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » доходу за наслідками взаємодії з ІНФОРМАЦІЯ_12. Відтак, як зауважив захисник, в межах комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи по матеріалам справи №815/3376/16, яку було призначено за рішенням суду, було досліджено максимально розгорнутий перелік документів, а сама експертиза проводилась, на відміну від експертизи №10134/16-45 від 19.08.2016, колегіально експертами вищого класу, з більшим стажем роботи. Більш того, в основу експертизи №10134/16-45 від 19.08.2016 було покладено експертний висновок №6175/16-53 від 11.07.2016, який було піддано рецензуванню експертом вищого рівня та визначено, що цей висновок не відповідає встановленим вимогам діючої інструкції про призначення та проведення судових експертиз.
Вказаним, на думку захисту, підтверджується, що у межах цього кримінального провадження доказуванню підлягають з поміж іншого: відповідність угод, укладених між AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_12 ринковим цінам; наявність/відсутність порушень законодавства AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_13; наявність/відсутність втрати активів AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_13.
Як стверджує захисник орган досудового розслідування вказані вище обставини кримінального провадження належним чином не встановив та не вживає дій на їх встановлення. 
Поряд з цим захисник зауважив, що припущення органу досудового розслідування щодо заниження цін у порівнянні до ринкових є хибним та не відповідає фактичним обставинам.
Так, з повідомлення про підозру ОСОБА_4 вбачається, що доказуванню у цьому кримінальному провадженні підлягає рівень ринкових цін на карбамід та аміак, який постачався від AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ІНФОРМАЦІЯ_13.
Як вказав експерт у висновку №17-2527/2528/2529/6162/6163 від 28.02.2018, достовірно визначити чи відповідали ціни ринковим цінам не надається можливим. Підставою для цього стало те, що у вільному доступі відсутня необхідна інформація. Однак, Ревізійна комісія зобов`язана здійснювати перевірку дотримання ринкових цін, відповідно має володіти необхідною для визначення ринкової ціни інформацією. 
Отже відомості, які містяться в запитуваних документах, дозволять встановити обставини, які мають істотне значення для цього кримінального провадження.
Адвокат зазначив, що ним було направлено адвокатський запит від 12.07.2023 до AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яким він просив надати копії запитуваних наразі документів, однак відповіді на вказаний запит ним отримано не було.
Крім того, запитувані документи можуть містити охоронювану законом таємницю в розумінні п. 4 ч.1 ст. 162 КПК України - конфіденційну інформацію, в тому числі таку, що містить комерційну таємницю. З огляду на наведені обставини захисник звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів.
Володільцем таких документів є Акціонерне товариство « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).
Вирішуючи питання про наявність чи відсутність підстав для задоволення клопотання захисника та здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, слідчий суддя виходить з наступного.
Пунктом 18 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Виходячи з положень ч.ч. 1, 2 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Тимчасовий доступ до речей та документів віднесено до заходів забезпечення кримінального провадження (ч.5 ч.2 ст.131 КПК України).
Відповідно до положень ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (п.п. 1,2 ч.5, ч.6 ст.163 КПК України).
У клопотанні захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів, що можуть містити охоронювану законом таємницю, зокрема конфіденційну інформацію, у тому числі таку, що містить комерційну таємницю.
Положеннями п.4 ч.1 ст.162 КПК України встановлено, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю.
Відповідно до положень ст.505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Так, з копії повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 21.10.2022 щодо ОСОБА_4 , вбачається, що АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » протягом березня-грудня 2015 року здійснювало продаж карбаміду та аміаку за заниженою вартістю цієї продукції на користь «ІНФОРМАЦІЯ_14». Різниця між ринковою вартістю продукції АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та заниженою вартістю за якою здійснювався продаж такої продукції для «ІНФОРМАЦІЯ_14» - це неправомірна вигода яку отримувала компанія « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».  За версією сторони обвинувачення, саме компанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 » було здійснено продаж товару за заниженими цінами.
Захисник просить надати йому доступ до документів, що знаходяться у розпорядженні Акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а саме до: Актів (висновків, звітів, доповідних, повідомлень) Ревізійної Комісії AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо дотримання рівня цін, за якими AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » реалізувало аміак та карбамід за зовнішньоекономічними контрактами у 2015 році, на предмет їх відповідності ринковим цінам; Аудиторських звітів (висновків) за результатами аудиту діяльності AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо господарських операцій з постачання аміаку та карбаміду за зовнішньоекономічними контрактами у 2015 році.
Тож як зазначив захисник, відомості, які містяться в запитуваних документах дозволять встановити обставини, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, а саме: відповідність угод, укладених між AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_12 ринковим цінам; наявність/відсутність порушень законодавства AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_15; наявність/відсутність втрати активів AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_12. 
Слід зазначити, що відомості, що містяться в Актах Ревізійної Комісії AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та Аудиторських звітах за результатами аудиту діяльності AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо господарських операцій з постачання аміаку та карбаміду за зовнішньоекономічними контрактами у 2015 році стосуються саме фінансово-господарської діяльності акціонерного товариства. 
В той же час захисником наголошено, що у межах цього кримінального провадження доказуванню підлягають з поміж іншого: відповідність угод, укладених між AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_12 ринковим цінам; наявність/відсутність порушень законодавства AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_13; наявність/відсутність втрати активів AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_13.
За такого, є переконливими доводи захисника щодо необхідності з`ясування дійсного рівня ринкових цін за якими здійснювалась реалізація товару, що в свою чергу надасть можливість підтвердити чи спростувати версію сторони обвинувачення щодо заниження цін у порівнянні до ринкових.
У той же час захисником не доведено, що запитувані ним документи містять інформацію про дійсний рівень ринкових цін на продукцію. 
Водночас слідчий суддя враховує, що документи, тимчасовий доступ до яких просить захисник, є документами з обмеженим доступом. Адвокат наголошував, що отримання таких відомостей може спростувати версію сторони обвинувачення щодо заниження цін у порівнянні до ринкових.
Натомість адвокатом взагалі не обґрунтовано неможливість довести відсутність порушень законодавства AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час провадження фінансово-господарської діяльності щодо поставки продукції компанії ІНФОРМАЦІЯ_13 та відповідність угод, укладених між AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_12 ринковим цінам, в інший спосіб, окрім як отримання доступу до таких документів, як Акти Ревізійної Комісії AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та Аудиторські звіти за результатами аудиту діяльності AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 
До того ж відповідно до ч.1 ст.222 КПК України відомості досудового розслідування не підлягають розголошенню без дозволу слідчого або прокурора та згідно ч.2 ст.6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» є таємною інформацією, доступ до якої обмежується.
При цьому варто враховувати, що детектив самостійний у своїй діяльності та поряд з цим саме детективом визначаються відомості досудового розслідування, які не підлягають розголошенню відповідно до ст.222 КПК України. Частиною 5 статті 40 КПК України встановлено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. 
У той же час, відомостей про те, чи являються Акти Ревізійної Комісії AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та Аудиторські звіти за результатами аудиту діяльності AT « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо господарських операцій з постачання аміаку та карбаміду за зовнішньоекономічними контрактами у 2015 році матеріалами кримінального провадження №52016000000000380 від 20.10.2016 та чи становлять вони таємницю досудового розслідування, розголошення якої без дозволу детектива заборонене, захисником не надано.
Разом з тим, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами (ч.3 ст.26 КПК України). Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч.1 ст.22 КПК України).
Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для надання дозволу на тимчасовий доступ до вказаних документів, оскільки в ході судового розгляду клопотання адвоката ОСОБА_3 не встановлено наявності обов`язкових підстав, встановлених положеннями ст.ст.160, 163 КПК України, які мають наслідком постановлення слідчим суддею ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Окрім того варто зауважити, що захисником, окрім самого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, не наведено мотивів та не було надано доказів, які б обґрунтовували доцільність його задоволення, а також неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою саме цього протоколу огляду.
За наведених обставин відсутні підстави для задоволення клопотання сторони захисту про надання дозволу на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю конфіденційну інформацію, в тому числі таку, що містить комерційну таємницю, тож у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 9, 131, 132, 159-166, 309 КПК України, слідчий суддя, 
УХВАЛИВ :
У задоволенні клопотання відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                                        ОСОБА_1