ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року 
м. Київ

Справа № 923/1054/15 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пєскова В.Г.,
суддів: Картере В.І., Погребняка В.Я.,  
за участю секретаря судового засідання Багнюка І.І., 

за участю представників:
ОСОБА_1 - Капшука А.В.,
ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" - арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович прийняв участь особисто,

розглянувши матеріали касаційної скарги ОСОБА_1 за вх. № 2477/2023
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2023
у складі колегії суддів: Богатиря К.В. (головуючий), Таран С.В., Філінюк І.Г. 
у справі за заявою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" - арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича
до:  
відповідача - 1: ОСОБА_1 ,
відповідача - 2: ОСОБА_2 ,
відповідача - 3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський  електромашинобудівний завод",
відповідача - 4: ОСОБА_3 
про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведенні боржника до банкрутства,
у справі № 923/1054/15
про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод",

ВСТАНОВИВ:

Вступ.
1.          На розгляд суду поставлено питання щодо наявності/відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведенні боржника до банкрутства.

Хронологія подій та опис обставин, встановлених судами.
2.          У провадженні Господарського суду Херсонської області перебуває справа № 923/1054/15 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" (далі - ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод", ТОВ "НКЕМЗ"), яка порушена ухвалою суду від 24.07.2015.
3.          Постановою Господарського суду Херсонської області від 12.06.2017 ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович.

Подання заяви до суду.
4.          Ліквідатором подано до суду заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства боржника, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" та ОСОБА_3 , стягнувши з них солідарно 818 079 217,61 грн як різницю між сумою вимог кредиторів та ліквідаційної маси. 
Особами, що притягуються до субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства, є:
1.           ОСОБА_1 , займав посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 03.08.2009 по 15.01.2015.
2.           ОСОБА_2 , займав посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 15.01.2015 по 18.01.2017.
3.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" - у період з 13.12.2011 є єдиним учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" з часткою 100% статутного капіталу.
4.           ОСОБА_3 , бенефіціарний власник підприємств холдингової групи, до якої входило ТОВ Новокаховський електромеханічний завод". Під час розгляду справи було з`ясовано, що ОСОБА_3 помер, провадження щодо нього закрито.
                    Слід зауважити, що доводи касаційної скарги спрямовані виключно на дії/діяння ОСОБА_1 як колишнього керівника банкрута та наявність/відсутність підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства саме на ОСОБА_1 . 
5.          Арбітражний керуючий стверджував, що після його призначення керівними органами боржника не було надано жодних пояснень стосовно причин банкрутства підприємства ані йому, ані суду, а відтак немає підстав вважати, що стан банкрутства підприємства виник в межах звичайного господарського ризику (несприятливої кон`юнктури ринку, форс-мажорних обставин тощо). З урахуванням викладеного ліквідатор виходить з того, що стан банкрутства ТОВ "НКЕМЗ" є наслідком винних дій попереднього керівництва та власника ТОВ "НКЕМЗ", виходячи з наступного.
6.          Арбітражним керуючим було запитано та отримано у державних органів та організацій копії фінансової звітності ТОВ "НКЕМЗ", що подавалася протягом підозрілого періоду, зокрема, Баланс (Форма 1) ТОВ "НКЕМЗ" станом на 31.12.2012; Звіт про фінансові результати за 2012 рік від 01.01.201; Звіт про рух грошових коштів за 2012 рік від 31.12.2012; Звіт про власний капітал за 2012 рік від 31.12.2012; Примітки до річної фінансової звітності за 2012 рік (Форма 5) від 31.12.2012; Баланс (Форма 1) ТОВ "НКЕМЗ" станом на 31.12.2013; Звіт про фінансові результати за 2013 рік від 01.01.2014; Примітки до річної фінансової звітності за 2013 рік (Форма 5) від 31.12.2013; Баланс (Форма 1) ТОВ "НКЕМЗ" станом на 31.12.2014; Звіт про фінансові результати за 2014 рік від 01.01.2015; Звіт про рух грошових коштів за 2014 рік від 01.01.2015; Звіт про власний капітал за 2014 рік від 01.01.2015; Примітки до річної фінансової звітності за 2014 рік від 31.12.2014; Баланс (Звіт про фінансовий стан) станом на 30.09.2015 від 01.10.2015; Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за дев`ять місяців 2015 року від 01.10.2015.
7.          Під час процедури розпорядження майном у справі № 923/1054/15 про банкрутство ТОВ "НКЕМЗ" на замовлення арбітражного керуючого ТОВ "Аудиторська фірма "ЮрАудитСервіс" відповідно до вимог та п. 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14, проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ "НКЕМЗ", результати якого оформлено "Звітом за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства" від 05.01.2016. 
8.          За змістом вказаного Висновку при значенні коефіцієнта абсолютної ліквідності менше 0,2 підприємство вважається банкрутом. При цьому, коефіцієнт абсолютної ліквідності ТОВ "НКЕМЗ" станом на 31.12.2012 становив 0,014; станом на 31.12.2013 - 0,0002; станом на 31.12.2014 - 0,0003.
9.          Під час ліквідаційної процедури у справі № 923/1054/15, з урахуванням остаточно встановленого розміру грошових вимог кредиторів, визначення вартості ліквідаційної маси, встановлення суми коштів від її реалізації, а також визначення остаточного розміру вимог кредиторів, які не можуть бути задоволені за рахунок наявної ліквідаційної маси, ліквідатором відповідно до вимог та п. 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом міністерства економіки України від 19.01.2006        №  14, проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ "НКЕМЗ", результати якого оформлено "Висновком за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" від 18.03.2021. 
10.          За результатами проведення зазначеного аналізу постановлено наступні висновки:
1. Господарська діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" протягом трьох календарних років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство (2012, 2013, 2014 р.р.), була збитковою, однак керівництвом та власником жодних дій щодо своєчасного визначення порядку покриття збитків підприємства та звернення до господарського суду із заявою про банкрутство вчинено не було;
2. За результатами проведеного аналізу основних показників, що визначають фінансово-господарський стан Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" за період 2012-2015 роки встановлено ознаки критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану банкрутства;
3. За результатами реалізації ліквідаційної маси боржника в межах провадження у справі про банкрутство встановлено неможливість погашення вимог конкурсних кредиторів, забезпечених кредиторів та вимог кредиторів по заробітній платі в загальній сумі 818 079 217,61 грн;
4. За результатами проведення аналізу основних показників фінансово-господарської діяльності підприємства на підставі наданих матеріалів у діях керівництва та власника Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" встановлено ознаки з доведення до банкрутства. Ознак фіктивного банкрутства чи ознак дій приховування банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" не встановлено.
11.          Щодо дій, що призвели до неплатоспроможності боржника, ліквідатор зазначив наступне. 
12.          Відповідно до п.п. 5.1. Статуту ТОВ "НКЕМЗ" товариство створено з метою отримання прибутку на вкладений капітал шляхом здійснення довгострокової виробничо-господарської, комерційної діяльності на основі використання існуючого науково-технічного та виробничого потенціалу у різних галузях економіки.
13.          Вказане положення статуту ТОВ "НКЕМЗ" передбачає, що ведення збиткової діяльності товариства заборонено статутом - основним локальним нормативним актом товариства.
14.          Відповідно до п.п. 9.2. Статуту для діяльності товариства створюється резервний фонд.
15.          Згідно з п.п. 9.3. Статуту розмір резервного фонду не може бути менше 25% статутного капіталу. Формування резервного фонду здійснюється шляхом щорічних відрахувань, розмір яких не може бути менше 5% суми прибутку.
16.          За наявними у ліквідатора відомостями резервний фонд в ТОВ "НКЕМЗ" не створювався.
17.          Директору товариства, гр. ОСОБА_1 було достеменно відомо про збитковість діяльності товариства протягом тривалого періоду, а саме протягом 2012-2015 р.р. Про такі обставини мав бути обізнаний і власник товариства - ТОВ "Новокаховський електромашинобудівний завод".
18.          За таких умов вбачається, що власником та директором банкрута мали вживатися своєчасні дії щодо створення резервного капіталу в товаристві, за рахунок якого було б можливо задовольнити збитки товариства.
19.          Проте, директором та власником ТОВ "НКЕМЗ" жодних дій щодо створення резервного фонду товариства відповідно до вимог статуту товариства протягом періоду, коли настав стан неплатоспроможності (банкрутства), а саме 2012-2015 р.р., не здійснювалося.
20.          Крім того, статутом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у редакції, що затверджена зборами учасників - Протокол № 11 від 08.12.2011, передбачено основні права та обов`язки органів управління та контролю товариством.
Зокрема, відповідно до статуту ТОВ "НКЕМЗ" учасники товариства:
- мають право брати участь в управлінні справами товариства у порядку, встановленому цим статутом (п.п. 7.27.1. Статуту);
- мають право одержувати інформацію про діяльність товариства (п.п.   7.27.4. Статуту);
- на письмову вимогу учасника товариства зобов`язано надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів учасників товариства та іншу інформацію щодо фінансово-господарської діяльності та стану товариства (п.п. 7.27.6. Статуту);
- мають право приймати рішення про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства (п.п. 7.27.7 Статуту);
- зобов`язані виконувати вимоги статуту (п.п. 7.28.1 Статуту);
- брати участь в управлінні товариством (п.п. 7.28.3. Статуту);
- надавати товариству допомогу для вирішення його завдань та функцій (п.п. 7.28.5. Статуту).
21.          Відповідно до Статуту ТОВ "НКЕМЗ" до компетенції загальних зборів учасників належить:
- визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження звітів про їх виконання (п.п. 13.14.1. Статуту);
- затвердження річних звітів про діяльність товариства, бюджету, фінансового плану, бухгалтерських звітів та інших планових та нормативних документів, що регулюють господарську та фінансову діяльність, розподіл прибутків та збитків (п.п. 13.14.5., п.п. 13.14.7. Статуту);
- визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів товариства (п.п. 13.14.10. Статуту);
- винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства (п.п. 13.14.11. Статуту);
- затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує 3 млн. грн (п.п. 13.14.18. Статуту);
- придбання будь-яких активів, окремо або у сукупності (п.п. 13.14.24. Статуту); 
- створення ревізійної комісії, до повноважень якої відноситься здійснення контролю за діяльністю дирекції. Про результати проведених перевірок ревізійна комісія доповідає загальним зборам, складає висновки про затвердження річних балансів, та має право скликати загальні збори, якщо цього вимагають інтереси товариства (п.п. 15.1. - 15.10. Статуту).
22.          Відповідно до п.п. 11.1. Статуту порядок покриття збитків товариства визначається цим статутом.
23.          Згідно з п.п. 13.14.5, п.п. 13.14.7. Статуту вирішення питання про розподіл збитків та порядок їх покриття віднесено до виключної компетенції загальних зборів учасників.
24.          Виходячи з положень п. "д" статті 41, статті 59 Закону України "Про господарські товариства", у редакції, яка діяла до 06.02.2018, визначення порядку покриття збитків відноситься до компетенції зборів учасників товариства.
25.          Відповідно до п.п. 12.1., п. 13.1 Статуту загальні збори учасників є вищим керівним органом товариства.
26.          Згідно з п.п. 13.5. Статуту загальні збори проводяться не менше двох разів протягом фінансового року. Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства у разі неплатоспроможності Товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства. Загальні збори учасників скликаються також на вимогу виконавчого органу товариства.
27.          Згідно з п.п. 14.1.-14.4. Статуту виконавчим органом товариства, що здійснює керівництво поточною діяльністю товариства, є дирекція, яку очолює генеральний директор.
28.          Відповідно до Статуту ТОВ "НКЕМЗ" до компетенції дирекції/генерального директора належить:
- Вирішення усіх організаційних питань діяльності товариства, за винятком тих, що відносяться до виключної компетенції загальних зборів учасників (п.п. 14.5.1. Статуту);
- Керівництво роботою структурних підрозділів товариства (п.п. 14.5.5. Статуту);
- Дирекція підзвітна загальним зборам учасників товариства (п.п. 14.7. Статуту);
- Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства (п.п. 14.9. Статуту);
- Генеральний директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, які віднесено до виключної компетенції загальних зборів товариства (п.п. 14.10. Статуту);
- Генеральний директор підзвітний Зборам і несе перед ними відповідальність за здійснення діяльності товариства, а виконання доручених йому завдань та функцій (п.п. 14.12. Статуту);
- Генеральний директор компетентний та несе відповідальність за подання на розгляд загальних зборів учасників фінансових та інших документів, їх достовірність (п.п. 14.14.3. Статуту);
- Генеральний директор є керівником виконавчого органу, організує його роботу (п.п. 14.16. Статуту);
- Генеральний директор несе персональну відповідальність за виконання покладених на товариство завдань (п.п. 14.18. Статуту);
- Генеральний директор видає накази та розпорядження, обов`язкові для виконання персоналом товариства (п.п. 14.21.6. Статуту).
29.          Відповідно до п.п. 13.5. Статуту Загальні збори учасників можуть скликатися на вимогу виконавчого органу товариства.
30.          Відповідно до п.п. 13.9.2 Статуту Загальні збори учасників можуть скликатися на вимогу генерального директора. За змістом п.п. 13.10. Статуту повідомлення про проведення зборів учасників підписуються генеральним директором та надсилаються ним на адреси учасників.
31.          Відповідно до п.п. 13.17. директор має право брати участь на загальних зборах учасників з правом дорадчого голосу.
32.          У період, коли ТОВ "НКЕМЗ" було доведено до банкрутства, керівником підприємства був гр. ОСОБА_1 . Вказане підтверджується наказом "Про призначення на посаду" від 03.08.2009 № 1, Протоколом  загальних зборів учасників ТОВ "НКЕМЗ" від 16.04.2009 № 1.
33.          Фактичне управління ТОВ "НКЕМЗ" з боку ОСОБА_1 підтверджується підписом гр. ОСОБА_1 в якості генерального директора ТОВ "НКЕМЗ" в документах обов`язкової звітності, а саме: звітом з праці за період січень-грудень 2013 р., звітом з праці за період січень-грудень 2014 р., звітом з праці за період січень-грудень 2015 р., звітом про стан умов праці, пільги та компенсації за роботу із шкідливими умовами праці за 2013 р.; Податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 4 квартал 2014 р. (додаток до заяви кредитора - Новокаховської об`єднаної державної податкової інспекції від 12.08.2015).
34.          Зі змісту вказаних документів вбачається, що середньооблікова чисельність працівників ТОВ "НКЕМЗ" у 2013 році складала 701 особу з відпрацьованим робочим часом 1 080 394 людино-години; у 2014 році -  413 осіб з відпрацьованим часом 652 131 людино-години; у 2015 році -         7 осіб (вибуло протягом 2015 року 410 осіб) з відпрацьованим робочим часом 46   914 людино-годин.
35.          Тобто всіх працівників товариства було звільнено у період керівництва ОСОБА_1 . Натомість у подальшому, після призначення керівником ТОВ "НКЕМЗ" гр. ОСОБА_2 , звітність з праці підприємством не подавалася, виробнича діяльність не проводилася.
36.          На думку ліквідатора ТОВ "НКЕМЗ", безпосередньо напередодні відкриття провадження у справі №   923/1054/15 про банкрутство, керівником ТОВ "НКЕМЗ" вчинялися нерозумні, економічно невиважені правочини, які призвели до стану неплатоспроможності товариства, зокрема:
- як вбачається з банківських виписок ТОВ "НКЕМЗ" по рахунку НОМЕР_1 , відкритому у Банку "Національні інвестиції", протягом одного дня - 25.09.2014 (тобто у період, коли ТОВ "НКЕМЗ" вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності) ТОВ "НКЕМЗ" надало фінансову допомогу пов`язаній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" (код ЄДРПОУ 33246433) на загальну суму 23 560 000 грн (арк. 192-201 банківської виписки). 
- Аналогічні шкідливі господарські операції вчинялися ТОВ "НКЕМЗ" неодноразово. Зокрема, як вбачається з банківських виписок ТОВ "НКЕМЗ" по рахунку НОМЕР_1 , відкритому у Банку "Національні інвестиції", протягом 26.03.2015 (тобто у період, коли ТОВ "НКЕМЗ" вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності) ТОВ "НКЕМЗ" надало фінансову допомогу пов`язаній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" (код ЄДРПОУ 33246433) на загальну суму 78 126 232,14 грн (арк. 545-547 банківської виписки). 
- Як вбачається з заяви кредитора - ПрАТ "Науково-виробниче об`єднання "Етал" 26.12.2014 (тобто безпосередньо напередодні подання заяви про власне банкрутство) генеральним директором ТОВ "НКЕМЗ" ОСОБА_1 було укладено договір безпроцентної фінансової допомоги з терміном повернення до 31.12.2014 (тобто два тижні). Грошові кошти було сплачено повністю на рахунок ТОВ "НКЕМЗ", відкритий у AT "ПіреусБанк МКБ", однак у передбачені договором строки кошти не було повернуто в повному обсягу. 
- Протягом травня-липня 2015 р. генеральним директором ТОВ "НКЕМЗ" Веремеєнком В.І. було укладено низку договорів переведення боргу із пов`язаною особою - ТОВ НВП "НКЕМЗ" (знаходиться за тією ж адресою, та має учасником ПАТ "ЗНВКІФ "Сателіт" - один з основних кредиторів ТОВ "НКЕМЗ"), за якими утворено додаткові кредиторські вимоги до ТОВ "НКЕМЗ" в загальній сумі 2 060 151,84 грн. 
- Варто звернути увагу також на те, що відповідно до відомостей, зазначених у листі Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці від 16.01.2016 № 01-10/1/65 (Додаток № 21), за ТОВ "НКЕМЗ" зареєстровано: мостові електричні крани реєстраційні № 6106, № 6107, № 6165, № 6117, 6831, № 8512; посудини, що працюють під тиском, реєстраційні № 6031, № 6918, № 6921, № 7826,           №  7827, № 7828, № 10652. Однак за наслідками проведеної інвентаризації арбітражним керуючим не встановлено фактичну наявність зазначених вище товарно-матеріальних цінностей, а саме вище перелічених мостових електричних кранів та посудин, що працюють під тиском.
- Відповідно до змісту заяви кредитора - ПАТ "Банк "Національні інвестиції" та ухвали Господарського суду Херсонської області від 10.03.2016 у справі № 923/1054/15 визнано грошові вимоги ПАТ "Банк "Національні інвестиції" в розмірі 11 676 099 грн 36 коп. Ці вимоги мають статус забезпечених, оскільки виконання зобов`язань ТОВ "НКЕМЗ" по зобов`язаннях перед ПАТ "Банк "Національні інвестиції" було забезпечено товарами в обігу загальною вартістю 16 000 000 грн.
Однак, за наслідками проведених інвентаризацій, оформлених, зокрема Інвентаризаційним описом № 1 основних засобів від 06.02.2016, у фактичній наявності боржника - ТОВ "НКЕМЗ" не було виявлено наявності будь-яких товарів в обігу, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ "Банк "Національні інвестиції". Місцезнаходження вказаних товарів в обігу заставодержателю не відоме, що підтверджується, зокрема, листом ПАТ "Банк "Національні інвестиції" б/н від 17.05.2016. 
- Відповідно до Договору застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012 ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" було надано в заставу ПАТ "БМ БАНК" чотири одиниці обладнання, а саме: інвентарний номер ТК-58, Токарно-карусельний станок КУ1516Ф1, 2011 року випуску, заводський номер № 1; інвентарний номер РО-883, Змішувач КМСП, 2011 року випуску, заводський № 12; інвентарний номер РО-882, змішувач КМСП, 2011 року випуску, заводський номер № 11; інвентарний номер ЄП-1, Електропіч СНО-5.16.2./12,5 з піддоном, 2012 року випуску, заводський номер 050112 .
Як зазначено в п.п. 1.4. Договору застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012, вартість предмету застави згідно з Звітом про оцінку майна, складеного суб`єктом оціночної діяльності - ТОВ "Експерт-Конгрес BV", станом на 31.03.2012 становить 3 883 931 грн.
Однак, за наслідками проведених інвентаризацій, у фактичній наявності боржника - ТОВ "НКЕМЗ" не було виявлено наявності даних цінностей, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ "БМ БАНК". 
37.          Ліквідатор також зауважив, що минулим керівництвом ТОВ "НКЕМЗ", а саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не було передано ліквідатору будь-яких документів щодо права вимоги дебіторської заборгованості ТОВ "НКЕМЗ", що унеможливило її стягнення в межах процедури банкрутства.
38.          З викладеного вбачається, що керівництвом ТОВ "НКЕМЗ" було допущено розтрату вищезазначених майнових активів, належних ТОВ "НКЕМЗ", оскільки будь-яких документів, які б спростовували цей висновок з боку керівництва та/або власника ТОВ "НКЕМЗ" не надано ані до суду, ані арбітражному керуючому. Також вбачається фактичне намагання приховати від ліквідатора відомості про стан підприємства.

Розгляд справи судами.
39.          08.12.2021 ухвалою Господарського суду Херсонської області відмовлено у задоволенні заяви арбітражного керуючого - ліквідатора боржника Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведені боржника до банкрутства, до відповідача-1: ОСОБА_1 , відповідача-2: ОСОБА_2 , та відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод"; закрито провадження щодо заявлених вимог до відповідача-4: ОСОБА_3 , у зв`язку з його смертю.
40.          Суд першої інстанції зазначив, що ліквідатором не надано належних доказів на підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між будь-якими діями Відповідачів та настанням негативних наслідків для боржника (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів). Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства, а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів. 
41.          23.03.2023 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду скасовано ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 у справі № 923/1054/15 в частині відмови в задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод", і стягнення 818 079 217,61 грн солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод".
Прийнято в цій частині нове рішення.
"1. Заяву ліквідатора ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод", задоволено в частині вимог ліквідатора Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності на відповідача-1: ОСОБА_1 , відповідача-2: ОСОБА_2 , та відповідача-3: Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод".
2. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ), ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ; АДРЕСА_2 ) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" (Код ЄДРПОУ 33246433, 74900, Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 35) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" (Код ЄДРПОУ 36463062, 74900, Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул.   Першотравнева, 35) грошові кошти в сумі 818 079 217,61 грн субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням до банкрутства.
Зобов`язано Господарський суд Одеської області видати накази з дотриманням Закону України "Про виконавче провадження" щодо вимог до виконавчого документа.
42.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що, на думку суддів, дії всіх відповідачів, незалежно від їх правового статусу (кінцевого          бенефіціарного власника, учасника, директора), були узгодженими, скоординованими, та направленими на досягнення спільного для них всіх наміру - уникнути розрахунку з кредиторами ТОВ "НКЕМЗ".
З огляду на принцип "власність зобов`язує" відповідачі були зобов`язані вживати всі можливі заходи для належного виконання покладених на них функцій власників (контролерів), учасників товариства, проте відповідачами не доведено, що ними було вчинено всі розумні, необхідні та можливі за даних конкретних умов заходи щодо запобігання банкрутству, а відтак вони відповідають за банкрутство товариства та завдані кредиторам збитки солідарно.
Суд дійшов висновку, що банкрутство ТОВ "НКЕМЗ" викликано не впливом якихось чинників в межах звичайного господарського ризику, а є наслідком протиправної поведінки відповідачів, яка є свідомою, оскільки не викликана будь-якими об`єктивними та невідворотними чинниками зовнішнього характеру (зокрема, форс-мажорними обставинами або несприятливою ринковою кон`юнктурою), не відповідає звичайним умовам господарського обороту, не відповідає критеріям розумності та добросовісності, не відповідає інтересам боржника, свідчить про узгодженість дій, наявність спільного інтересу та мети - ухилення від розрахунків з кредиторами.
Крім того, відповідачами не доведено відсутність у них можливості діяти правомірно і попередити настання негативних наслідків (збитків/шкоди) кредиторам Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", а також поважних причин невжиття відповідачами усіх необхідних та своєчасних заходів для недопущення банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод".

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ.
А.           Доводи особи, яка подала касаційну скаргу. 
43.          13.04.2023 (згідно з відміткою на поштовому конверті) ОСОБА_1 подав до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2023 у справі № 923/1054/15 та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
44.          Підставами касаційного оскарження скаржник зазначає порушення та неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, зокрема, застосування статті 61 КУзПБ без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16.06.2020 у справі                №  910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 10.03.2020 у справі  № 902/318/16, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, зокрема, що ліквідатор не довів наявності вини скаржника та причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків. Скаржник вважає, що судом неправильно застосовано статтю 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
45.          На переконання скаржника, стан банкрутства ТОВ "НКЕМЗ" знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку не з поведінкою відповідачів (як вважає апеляційний суд), а з тим, що ТОВ "НКЕМЗ" отримало кредит на суму 11 000 000 доларів США за договором № 23/9/230911 відновлюваної кредитної лінії від 23.09.2011, укладеним з ПАТ "БМ Банк", і після девальвації національної валюти в 2014-першій половині 2015 р.р. (що є загальновідомим фактом) вартість обслуговування кредиту зросла в декілька разів, що на тлі скорочення замовлень на виробництво продукції (через економічну кризу, військові дії на сході України та, як наслідок, втрата ринків збуту підприємства в цьому регіоні та в Російській Федерації, які були основними для боржника) призвело до вимивання оборотних коштів підприємства, неспроможності виплачувати заробітну плату та, як наслідок, звільнення працівників, що, у свою чергу, унеможливило подальше здійснення виробничої діяльності.
46.          Крім того, постанова суду апеляційної інстанції оскаржується з підстави, передбаченої пунктом 5 частини першої статті 310 ГПК України, оскільки відеоконференція відбулася через годину після призначеного судом часу розгляду справи, що унеможливило представнику скаржника взяти участь у засіданні в апеляційній інстанції. Представник ОСОБА_1 розраховував на відкладення засідання на іншу дату та час.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій.
А.             Щодо суті касаційної скарги.
47.          Заслухавши присутніх у судовому засіданні представників учасників справи, розглянувши матеріали справи, здійснивши перевірку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав. 
48.          Суд касаційної інстанції зауважує, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
49.          Стосовно доводів скаржника про порушення процесуального права, викладених у пункті 46 цієї постанови, то вони відхиляються, оскільки відповідно до пункту 5 частини першої статті 310 ГПК України (на що і посилається скаржник) підставою для обов`язкового скасування судових рішень із направленням справи на новий розгляд є те, що справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою. 
Проте, учасники справи були належним чином повідомлені про розгляд справи в суді апеляційної інстанції ухвалою від 02.02.2023.
При цьому у цій ухвалі попереджено учасників справи, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву (як це і унормовано частиною п`ятою статті 197 ГПК України).
Судова колегія відзначає, що згідно з довідкою, складеною секретарем судового засідання Мисько І.С., 23.03.2023 представник ОСОБА_1 - адвокат Морев І.В. на відеоконференцзв`язок не вийшов та на мобільні дзвінки не відповідав, у зв`язку з чим судове засідання у справі                      №  923/1054/15 не вдалося провести в режимі відеоконференції.
Більше того, на переконання колегії суддів, представник ОСОБА_1 - Морев І.В., будучи адвокатом, повинен усвідомлювати можливість затримки проведення відеоконференції за різних обставин, відповідно самостійно цікавитися за допомогою засобів телефонного зв`язку стосовно проведення/непроведення відеоконференції, а не розраховувати на відкладення засідання на іншу дату та час.          
50.          Щодо застосування положень частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ) судова колегія підкреслює, що касаційна скарга спрямована виключно на дії/діяння ОСОБА_1 як колишнього керівника банкрута та наявність/відсутність підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства саме на ОСОБА_1 , тому в силу статті 300 ГПК України перевіряє законність оскарженої постанови лише в частині застосування норм права стосовно ОСОБА_1 (у межах доводів та вимог касаційної скарги) та виходить з такого.  
51.          Слід зауважити, що юридична особа є учасником цивільних відносин і наділяється цивільною право- і дієздатністю (статті 2, 80, 91, 92 ЦК України). При цьому особливістю цивільної дієздатності юридичної особи є те, що така особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. 
52.          Статтею 13 ЦК України визначено межі здійснення цивільних прав: цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
53.          За змістом наведених вище норм матеріального права особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. 
Аналогічна позиція стосовно добросовісності і розумності дій осіб, які виступають від імені юридичної особи (тобто і керівників підприємств), викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17, від 26.11.2019 у справі № 910/20261/16.
54.          Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (стаття 5), і КУзПБ (стаття 4) містять норми стосовно заходів щодо запобігання банкрутству боржника - юридичної особи, якими передбачено, що:
1. Засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані своєчасно вживати заходів для запобігання банкрутству боржника.
2. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства.
3. Засновники (учасники, акціонери) боржника, власники майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, кредитори боржника, інші особи в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника можуть надати боржнику фінансову допомогу в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство). 
55.          За змістом частини першої статті 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства передбачена юридична відповідальність, яка покладається на суб`єкта підприємництва - боржника, його засновників (учасників), власника майна, а також інших осіб.
56.          Частиною третьою цієї статті ГК України унормовано, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.
57.          Передбачено три види юридичної відповідальності за вказані види порушення вимог законодавства про банкрутство: кримінальну (стаття 219 Кримінального кодексу України), адміністративну (статті 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та цивільну - субсидіарну як різновид цивільної (частина друга статті 61 КУзПБ).
58.          Субсидіарна відповідальність - це додаткова відповідальність осіб, які разом з боржником відповідають за його зобов`язаннями у випадках, передбачених, зокрема, КУзПБ.
59.          Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Вона є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку частини другої статті 61 КУзПБ з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом КУзПБ притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення.
60.          Така правова позиція (з урахуванням ідентичного регулювання питання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників за статтею 61 КУзПБ та статтею 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом") наведена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17.
61.          Згідно з частиною другою статті 61 КУзПБ під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
62.          З огляду на викладене колегія суддів констатує, що визначене частиною другою статті 61 КУзПБ господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення судами складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони). 
63.          Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника, а також відносини щодо добросовісності та розумності суб`єктів відповідальності за це правопорушення, тобто належний порядок управління підприємством (добросовісність у діях суб`єктів відповідальності та отримання прибутку підприємством як мета діяльності).
64.          Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.
65.          На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина друга статті 61 КУзПБ має власну диспозицію (зміст) правопорушення: "банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…". Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. 
66.          При цьому, виходячи з положень статті 73 та частини першої статті 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), Суд наголошує, що обставини існування або відсутності будь-якого із наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку.
67.          Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.
68.          Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчинення суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.
69.          Суд зазначає, що при цивільно-правовій відповідальності особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини, наявність якої презюмується в силу положень ЦК України.
При цьому з огляду на суб`єктний склад (абзац 2 частини другої статті 61 КУзПБ) осіб, які можуть нести субсидіарну відповідальність у зв`язку з доведенням до банкрутства, вина може виявлятися як у формі умислу, так і необережності.
Крім того, у статті 61 КУзПБ закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.
Однак зазначена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутства боржника та уникнути відповідальності. Спростовуючи названу презумпцію, особа, яка притягується до відповідальності має право довести свою добросовісність (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.06.2023 у справі № 911/3554/17 (911/401/21)). 
Особа вправі протиставити будь-які аргументи на користь відсутності умислу або й необережності при покладенні на неї субсидіарної відповідальності. Ненадання контраргументів свідчить про усвідомлення особою статусу та наслідків та відсутність критеріїв, які б могли впливати на оцінку обставин справи.
70.          Колегія суддів зауважує, що метою держави є встановлення режиму нетерпимості до доведення до банкрутства у формі кримінальної відповідальності за статтею 219 КК України або спеціальної відповідальності за статтею 61 КУзПБ. І якщо стаття 219 КК України передбачає у якості суб`єктивної сторони умисел та корисливий мотив, то для кваліфікації дій за статтею 61 КУзПБ форма вини та мотив мають факультативне значення. Це випливає з усвідомленого вступу на посаду керівника підприємства-боржника і усвідомлення ним (керівником) відповідальності за свої дії чи бездіяльність.
71.          Стосовно об`єктивної сторони правопорушення слід викласти таке. 
72.          При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути (але не виключно):
1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;
2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;
3)    прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.
73.          Судова колегія повторно зауважує, що згідно з частинами першою-третьою статті 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
74.          У статті 99 ЦК України визначено, що загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абзацом першим частини другої статті 98 цього Кодексу. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути "правління", "дирекція" тощо.
75.          Таким чином, для покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника, перш за все, слід визначитися з питаннями: чи є керівник одноосібним виконавчим органом товариства та які саме дії/бездіяльність керівника або укладені ним правочини призвели до виникнення непогашеної заборгованості перед кредиторами?
76.          У цій справі судом апеляційної інстанції було встановлено таке.
77.           ОСОБА_1 займав посаду генерального директора ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 03.08.2009 по 15.01.2015.
77.1. Відповідно до рядку 350 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута за 2012 рік розмір збитків за 2012 рік складає 4 368 000 грн.
Відповідно до рядку 1420 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута за 2013 рік розмір збитків за 2013 рік складає 1 904 000 грн.
Відповідно до рядку 1420 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута за 2014 рік розмір збитків за 2014 рік складає 98 130 000 грн.
Дані негативні фінансові результати, допущення збиткової діяльності мали місце саме під час виконання ОСОБА_1 повноважень Генерального директора банкрута, а така діяльність прямо суперечила меті створення банкрута. У свою чергу збиткова діяльність підприємства стала однією з причин доведення ТОВ "НКЕМЗ" до банкрутства.
77.2. У матеріалах справи відсутні докази того, що у період з 2012 по 2015 роки ОСОБА_1 скликалися загальні збори учасників товариства для вирішення питання про порядок покриття збитків товариства, відновлення прибутковості господарської діяльності, запобіганню доведенню до банкрутства. Крім того, ОСОБА_1 не навів жодних доказів того, що він звітував перед зборами учасників банкрута, щодо важкого фінансового становища підприємства.
Суд апеляційної інстанції вірно вважав хибним посилання ОСОБА_1 на те, що обставини скликання чи не скликання загальних зборів ніяк не могли бути причинами неплатоспроможності боржника, адже не звітування перед зборами щодо фінансового становища є однією з умов доведення до банкрутства у формі приховування від учасників реального фінансового стану підприємства-боржника.
77.3. Відповідно до Балансу банкрута за 2014 рік дебіторська заборгованість за товари, роботи, послуги становить 4 012 000 грн (рядок 1125 балансу), дебіторська заборгованість за виданими авансами - 100 573 000 грн (рядок 1130 балансу); інша дебіторська заборгованість - 66 212 000 грн.
У даному випадку ОСОБА_1 не вживав жодних заходів щодо стягнення даної дебіторської заборгованості.
Директору товариства, гр. ОСОБА_1 було достеменно відомо про збитковість діяльності товариства протягом тривалого періоду, а саме протягом 2012-2015 p.p. За таких умов керівником банкрута мали вживатися своєчасні дії щодо створення резервного капіталу в товаристві, за рахунок якого було б можливо задовольнити збитки товариства.
Проте, директором ТОВ "НКЕМЗ" жодних дій щодо створення резервного фонду товариства відповідно до вимог статуту товариства протягом періоду, коли настав стан неплатоспроможності (банкрутства), а саме 2012- 2015 p.p., не здійснювалося.
77.4. Ліквідатору банкрута колишнім керівництвом не було передано фінансово-господарську документацію банкрута. На момент порушення провадження у справі про банкрутство Генеральним директором ТОВ "НКЕМЗ" був ОСОБА_2 . Але в той же час, будь-яких доказів передання ОСОБА_1 фінансово-господарської документації товариства наступному генеральному директору - ОСОБА_2 в матеріалах справи немає, а за таких обставин слід вважати ОСОБА_1 та ОСОБА_5 особами, на яких покладено солідарний обов`язок щодо передання арбітражному керуючому фінансово-господарської документації товариства.
77.5. Очевидно, що ненадання ліквідатору керівниками банкрута первинних фінансових документів боржника задля визначення підстав для стягнення дебіторської заборгованості за умови істотного розміру цієї заборгованості в структурі активів боржника, є бездіяльністю, котра не відповідає інтересам цієї юридичної особи та є недобросовісною, вчинена на шкоду кредиторам банкрута, та не дозволяє ліквідатору здійснити дії з повернення цієї дебіторської заборгованості. Тобто бездіяльність відповідачів стосовно непередачі документів зробили неможливим реалізацію активів боржника у вигляді дебіторської заборгованості та наповнення ліквідаційної маси.
77.6. Крім того, ОСОБА_1 у період 2012-2015 років, протягом якого вартості майна ТОВ "НКЕМЗ" не вистачало для задоволення вимог кредиторів, не здійснив всі необхідні дії, встановлені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме не ініціював розгляд загальними зборами учасників питання про звернення до суду із заявою про банкрутство.
77.7. Відповідно до звітів з праці за період січень-грудень 2013 p., 2014 p., 2015 p., податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 4 квартал 2014 р. (додаток до заяви кредитора - Новокаховської об`єднаної державної податкової інспекції від 12.08.2015) середньооблікова чисельність працівників ТОВ "НКЕМЗ" у 2013 р. складала 701 особу з відпрацьованим робочим часом 1 080 394 людино-години; у 2014 році - 413 осіб з відпрацьованим часом 652 131 людино-години; у 2015 році - 7 осіб (вибуло протягом 2015 року 410 осіб) з відпрацьованим робочим часом 46 914 людино-годин. Тобто більшість працівників товариства було звільнено у період керівництва гр. ОСОБА_1 .
Судом встановлено, що грошові вимоги кредиторів по заробітній платі складають 5 796 195,00 грн. Враховуючи, що більшість працівників товариства було звільнено у період керівництва гр. ОСОБА_1 , заборгованість із заробітної плати також виникла в часи його керівництва.
У той же час, ОСОБА_1 не навів жодних доказів на підтвердження того, що за час виконання ним повноважень генерального директора ТОВ "НКЕМЗ" була відсутня заборгованість із заробітної плати.
77.8. Як вбачається з банківських виписок ТОВ "НКЕМЗ" по рахунку НОМЕР_1 , відкритого у Банку "Національні інвестиції", протягом одного дня - 25.09.2014 (тобто у період, коли ТОВ "НКЕМЗ" вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності) ТОВ "НКЕМЗ" надало фінансову допомогу пов`язаній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод", яке є його засновником, на суму 23 560 000 грн. Враховуючи скрутне фінансове становище банкрута, суд дану операцію розцінив як таку, що направлена на виведення активів на користь засновника боржника.
У той же час, як вбачається з заяви кредитора - ПрАТ "Науково-виробниче об`єднання "Етал", 26.12.2014 (тобто у період до подання заяви про власне банкрутство) генеральним директором ТОВ "НКЕМЗ" ОСОБА_1 було укладено договір безпроцентної фінансової допомоги з терміном повернення до 31.12.2014. Грошові кошти було сплачено повністю на рахунок ТОВ "НКЕМЗ", відкритий у АТ "ПіреусБанк МКБ", однак у передбачені договором строки кошти не було повернуто в повному обсягу.
При цьому пояснень ОСОБА_1 щодо доцільності укладання такого договору не надано.
77.9. За наслідками проведеної інвентаризації арбітражним керуючим не встановлено фактичну наявність товарно-матеріальних цінностей, а саме мостових електричних кранів за реєстраційними номерами № 6106,            №  6107, № 6165, № 6117, 6831, № 8512; посудин, що працюють під тиском за реєстраційними номерами № 6031, № 6918, № 6921, № 7826, № 7827,     №  7828, № 10652.
Суд відзначив, що посилання ОСОБА_1 на те, що перераховане майно ніколи не знаходилося у власності боржника, воно було власністю засновника - ТОВ "Новокаховський електромашинобудівний завод", а боржник використовував його у виробничій діяльності на правах оренди, не було підтверджено жодними належними та допустимими доказами, зокрема, договором оренди такого майна, актом приймання-передачі, який би підтверджував повернення такого майна орендодавцю. 
78.          Враховуючи викладене вище, колегія суддів відзначає, що судом апеляційної інстанції наведено дії/бездіяльність ОСОБА_1 , які складають об`єктивну сторону стосовно доведення боржника до банкрутства, адже ОСОБА_1 , займаючи посаду генерального директора ТОВ "НКЕМЗ" у період доведення товариства до банкрутства, міг та повинен був усвідомлювати наслідки свого недбалого управління товариством, однак не зробив цього, чим створив умови для неможливості задоволення вимог кредиторів за рахунок майна товариства та унеможливив відновлення платоспроможності товариства за рахунок вжиття реабілітаційних процедур.
При цьому у судах попередніх інстанцій не висловлювалися заперечення щодо пропорційності втручання в право власності ОСОБА_1 , як  і не подавалося доказів наявності у ОСОБА_1 статусу пенсіонера (а заявлено про це було лише в судовому засіданні в суді касаційної інстанції), які в силу статті 300 ГПК України не можуть бути оцінені судом касаційної інстанції.
79.          Твердження у касаційній скарзі, які наведені у пункті 45 цієї постанови щодо девальвації гривні, втрату ринків збуту і зменшення числа контрагентів як основної причини банкрутства, відхиляються колегією суддів, оскільки в касаційній скарзі не зазначено, які докази, що можуть підтвердити цю позицію скаржника, не було досліджено судом чи досліджено неправильно. 
80.          Доводи про неправильне застосування статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" відхиляються колегією суддів, оскільки суд апеляційної інстанції акцентував увагу на нездійснення колишнім керівником банкрута ОСОБА_1 заходів щодо запобігання банкрутству боржника та позасудових процедур щодо відновлення платоспроможності, а також не проведення звітів перед зборами учасників банкрута щодо важкого фінансового становища підприємства.
При цьому ОСОБА_1 під час керівництва банкрутом не подавалися до суду заяви про неплатоспроможність ані за порядком, визначеним статтею 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", ані статтею 95 цього Закону, а також ОСОБА_1 не ставив до відома засновника боржника про фінансово-економічний стан підприємства.
Необхідно відзначити, що ТОВ "НКЕМЗ" подало до суду заяву про своє банкрутство 01.07.2015, а відповідні збори, на яких заслухали звіт Генерального директора ТОВ "НКЕМЗ" ОСОБА_2 про фінансовий стан товариства та прийняли рішення про звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство, проведені 05.06.2015, тобто після звільнення ОСОБА_1 з посади керівника підприємства.
81.          Стосовно доводів скаржника, що ліквідатор не довів наявності вини скаржника та причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків , то такі доводи є безпідставними, оскільки суд апеляційної інстанції вказав наступне: 
"Стан банкрутства ТОВ "НКЕМЗ" знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з поведінкою всіх відповідачів, оскільки відповідачами не вживалося будь-яких своєчасних, необхідних, розумних дій щодо запобігання банкрутству ТОВ "НКЕМЗ", зокрема, не приймалося будь-яких рішень, необхідних для запобігання банкрутству та недопущення збитків кредиторам; не ініційовано проведення жодних зборів учасників з питань поточної господарської діяльності товариства; не надіслано керівнику жодного запиту про його роботу; не розглянуто результати діяльності товариства; не проведено інвентаризації активів та зобов`язань; не ініційовано проведення жодної аудиторської перевірки звітності товариства; не вчинялося будь-яких дій з недопущення втрати майна товариства; не вчинялося будь-яких дій з розшуку втрачених активів; не вживалося заходів зі стягнення дебіторської заборгованості з контрагентів товариства, а в подальшому приховано документацію щодо права вимоги дебіторської заборгованості; не вживалося заходів для притягнення до відповідальності винних у втраті майна осіб; відповідачі не приймали участь у розгляді справи про банкрутство, не здійснювали співпраці з арбітражним керуючим у частині з`ясування обставин доведення ТОВ "НКЕМЗ" до банкрутства.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку про те, що банкрутство ТОВ "НКЕМЗ" викликано не впливом якихось чинників в межах звичайного господарського ризику, а є наслідком протиправної поведінки відповідачів, яка є свідомою, оскільки не викликана будь-якими об`єктивними та невідворотними чинниками зовнішнього характеру (зокрема форс-мажорними обставинами, або несприятливою ринковою кон`юнктурою), не відповідає звичайним умовам господарського обороту, не відповідає критеріям розумності та добросовісності, не відповідає інтересам боржника, свідчить про узгодженість дій, наявність спільного інтересу та мети - ухилення від розрахунків з кредиторами" (т. 5, а.с. 185).
82.          Судова колегія звертає увагу, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
83.          Слід зауважити, що банкрутство (неплатоспроможність) не є одномоментним процесом, а суд лише констатує цей стан, до якого призводять дії (бездіяльність) боржника та осіб, зазначених у частині другій  статті 61 КУзПБ, у широкому загалом часовому проміжку.
84.          ЄСПЛ у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia) визнав таким, що не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці, невжиття колишнім керівником компанії за наявності ознак банкрутства заходів до визнання компанії банкрутом в рамках процедури неспроможності, фактичне продовження її існування як юридичної особи, не зважаючи на неможливість виконання зобов`язань. Відповідно ЄСПЛ констатував, що заявник не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань. При цьому така відповідальність передбачалася нормами національного законодавства Словенії.
85.          Необхідно підкреслити, що законодавство України про неплатоспроможність також понад вже 20 років містить положення стосовно субсидіарної відповідальності.
86.          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що у цій справі ліквідатором у заяві про покладання субсидіарної відповідальності викладено усі складові елементи цього господарського правопорушення, а судом апеляційної інстанції їх розглянуто та ухвалено обґрунтоване рішення про стягнення з відповідачів відповідних сум. Водночас судом першої інстанції неправильно застосовано приписи частини другої статті 61 КУзПБ.
87.          Стосовно доводів касаційної скарги про порушення судом другої інстанції пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, через неправильне застосування норм матеріального права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 14.07.2020 у справі                          №  904/6379/16, колегія суддів вважає, що на відміну від справи, що розглядається, фактичні обставини справ, на які посилається скаржник не є тотожними цій справі.   

Б.           Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
88.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України за результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
89.          Згідно з статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
90.          Ураховуючи наведені положення законодавства та встановлені судами фактичні обставини, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає, що підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду відсутні, тому у задоволенні касаційної скарги слід відмовити.
В.          Розподіл судових витрат.
91.          З огляду на положення статті 129 ГПК України та залишення касаційної скарги без задоволення, понесені у зв`язку з касаційним переглядом справи судові витрати покладаються на скаржника.

На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 315 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 за вх. № 2477/2023 залишити без задоволення.
2.          Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2023 у справі № 923/1054/15 залишити без змін.
3.          Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            В. Пєсков
Судді                                                                                                                 В. Картере
                                                                                                    В. Погребняк