ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року	Львів	Справа № 140/3137/23 пров. № А/857/12103/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Запотічного І.І., Улицького В.З., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року (ухвалене головуючим – суддею Каленюк Ж.В. у м. Луцьк) у справі № 140/3137/23 за адміністративним позовом Ковельської районної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» про визнання протиправним та скасування висновку,
                                                       ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-07-15-005721-а.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що ненадані окремі елементи кошторисного розрахунку однаково підлягали подальшому корегуванню за результатами аукціону і були належним чином скореговані учасником-переможцем та надані замовнику на затвердження у передбачений тендерною документацією спосіб, при цьому переможцем визначено учасника, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію. Також, на думку позивача, вимога у висновку усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є некоректною, нечіткою та встановлює зобов`язання, яке неможливо виконати. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю може стосуватися виключно дійсного договору про закупівлю, зобов`язання за яким тривають, якщо ж договір про закупівлю недійсний (чи то в силу прямої вказівки закону, тобто нікчемний, чи то оспорюваний. недійсність якого ще має бути встановлена і підтверджена судом), то договірні зобов`язання з нього не виникають, а отже і припиняти  немає чого. 
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 26.05.2023 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України від 17.02.2022 № 186 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-07-15-005721-а. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій виникають правовідносини між замовником та учасниками процедури закупівлі та між замовником та переможцем конкурсу. При цьому в підпункті 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації імперативно встановлено обов`язок саме для учасника електронного аукціону надати замовнику вищевказані документи («учасник повинен надати»). Відповідні документи повинні надаватися учасником замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель незалежно від того, чи змінювалась ціна учасника під час аукціону. Жодних винятків відступлення від встановленого замовником правила підпункт 6.4  пункт 6 розділу III тендерної документації не містить, а положення підпункту 6.6 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, на які покликається позивач, стосуються учасника-переможця. Неподання учасником вказаних вище документів підпунктом 1.4 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації не віднесено до формальних помилок, які не призводять до відхилення тендерних пропозицій.
Таким чином, суд вважав, що висновок відповідача щодо порушення позивачем абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) знайшов своє підтвердження.
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень (припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
Крім цього, суд зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи – ТзОВ «Вельт Капітал» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позову та в цій частині прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
Відзив на апеляційну скаргу поданий не був. Відповідно до ч. 4 ст. 304 КАС України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позову, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що 15.07.2022 Ковельська районна військова адміністрація в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-07-15-005721-a) оприлюднила оголошення про закупівлю № UA-2022-07-15-005721-а, предметом якої є «Будівництво каналізаційної мережі у західній частині смт Шацьк, с. Гаївка, с. Мельники та будівництво каналізаційних очисних споруд смт Шацьк Шацького району Волинської області» (коригування) у рамках проекту «Покращення екологічної ситуації у Шацькому національному природному парку шляхом каналізування населених пунктів навколо озера Світязь» (Код ДК 021:2015 (CPV): 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (а.с.46-47). 
З протоколу розкриття тендерних пропозицій від 02.08.2022 (а.с.49) видно, що  участь у закупівлі взяли два учасники: ТзОВ «Вельт Капітал» (початкова ціна: 2202382, 08 грн; остаточна пропозиція: 21910000, 00 грн) та ТзОВ «Містобуджитло» (початкова ціна: 22423417, 53 грн; остаточна пропозиція: 22000000, 00 грн). За результатами аукціону, який відбувся 01.08.2022, тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Вельт Капітал» визначена найбільш економічно вигідною; за результатами розгляду уповноваженою особою замовника тендерна пропозиція учасника відповідає вимогам технічного завдання, підстав для її відхилення, передбачених частинами першою, другою статті 17 Закону № 922-VIII, не встановлено. ТзОВ «Вельт Капітал» підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям та надав усі документи, які вимагалися тендерною пропозицією. Також обставин для відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону № 922-VIII не встановлено.
02.08.2022 замовник оприлюднив повідомлення ТзОВ «Вельт Капітал», цінова пропозиція якого виявилася найменшою, про намір укласти договір про закупівлю (а.с. 48).
Ковельською районною військовою адміністрацією як замовником з переможцем торгів ТзОВ «Вельт Капітал» укладено договір від 22.08.2022 № 2; строк поставки робіт - до 29.09.2022 (а.с.50-52). 
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 25.01.2023 № 18 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг публічної закупівлі № UA-2022-07-15-005721-а. Підставою для проведення такого моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 121-127).
За результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-07-15-005721-а Державною аудиторською службою України складено висновок від 17.02.2023 № 186. У пункті 1 констатуючої частини висновку стверджується, що вимогами підпункту 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації передбачено подання учасниками у складі своїх тендерних пропозицій кошторисного розрахунку цінової пропозиції, складеного у відповідності до технічного завдання, а саме: договірної ціни з пояснювальною запискою; локальних кошторисів (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів до договірної ціни); розрахунку загальновиробничих витрат (розрахунку загальновиробничих витрат до договірної ціни); проекту календарного графіку виконання робіт. При цьому учасник ТзОВ «Вельт Капітал» у складі своєї тендерної пропозиції не надав підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни) та розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни), чим не дотримав вимоги підпункту 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації. Однак  на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «Вельт Капітал» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, визначив його переможцем та уклав з ним договір.
Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Вельт Капітал» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтю 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала Ковельську районну військову адміністрацію здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
24.02.2023 позивач оприлюднив інформацію про усунення порушення замовником, за змістом якої висловив незгоду із описаним у висновку порушенням законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-07-15-005721-а.
Позивач вважаючи протиправним спірний висновок, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Оскільки учасники справи не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, то в силу приписів статті 308 КАС України, рішення суду першої інстанції в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.
Вирішуючи спір стосовно вимоги відповідача про усунення виявлених під час моніторингу порушень, а саме пункту 3 констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України від 17.02.2022 № 186 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-07-15-005721-а то суд зазначає таке.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 992 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 8 Закону № 992 у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Як згадувалось вище, згідно з п. 3 оскаржуваного висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів
Згідно із ч. 8 ст. 8 Закону № 992 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно із п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Як встановлено судом тендерна пропозиція ТОВ «Ольга» підлягала відхиленню позивачем відповідно абзаців 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак суд доходить висновку про обґрунтованість визначеного контролюючим органом зазначеного у висновку заходу усунення позивачем виявлених порушень.
Крім цього суд апеляційної інстанції звертає увагу, що виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону № 992 та Порядку № 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Також із приписів Закону № 992 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі №640/17543/20
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 992 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 24.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 23.03.2023 у справі № 400/4705/20.
Також Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 зазначив, що у разі наявності підстав для відміни торгів закон встановлює безальтернативний обов`язок для замовника щодо відхилення тендерної пропозиції у цьому випадку, а зобов`язання розірвати договір, укладений за результатами таких торгів є правомірним.
Щодо доводів суду першої інстанції про необхідність врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22, колегія суддів зазначає, оскільки вказана постанова винесена за дещо за інших фактичних обставин справи, у якій позивач не заперечував порушення ним п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 та звернувся до суду із позовом про скасування висновку Держаудитслужби в частині зобов`язання в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Натомість у справі, що розглядається позивач оскаржує висновок повністю .
Також у цій справі встановлено порушення позивачем вимог абзацу 2 п. 2 ч. 1 статті 31 Закону № 992, водночас у наведеній справі, на яку посилається суд першої інстанції порушив пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 992  а не заперечував цього.
Колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16).
Також , у п. 67 постанови Верховного Суду, на яку покликається суд першої інстанції, зазначено, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Так, ураховуючи обставини справи що розглядається слід зазначити, що позивач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І таке розпорядження шляхом допуску до тендеру учасника, який не відповідає вимогам тендерної документації та допущення його до електронного аукціону ( інакше даний тендер було б автоматично відмінено електронною системою закупівель на підставі п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону № 992, та, як наслідок, договір з ТОВ «Вельт Капітал» не було б укладено) є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2020 по справі № 927/491/19.
Водночас , колегія судді в зазначає, що більш релевантною є правова позиція, викладена Верховним Судом у справі № 640/17543/20.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для  справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити і рішення суду першої інстанції — скасувати та відмовити в задоволенні позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст. 139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -
                                                    ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року у справі № 140/3137/23 в частині задоволення позову скасувати та прийняти нове рішення в цій частині про відмову в задоволенні позову.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	І. І. Запотічний 	
 	 	В. З. Улицький