КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 754/2241/22
провадження № 22-ц/824/5075/2023
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 вересня   2023 року                                                                                                м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Рейнарт І. М., Ящук  Т. І. 
при секретарі  Кролівець  О. В. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Акціонерного товариства «Райффайзен Банк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, за апеляційною  скаргою  представника Акціонерного товариства «Райффайзен Банк» - адвоката Собчука Олега Віталійовича  на рішення  Деснянського районного суду м. Києва від 08  грудня 2022 року та апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Окунєва Ігоря Сергійовича на ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року в складі судді Лісовської О. В., 
 
встановив:
 
11.02.2022  Акціонерне товариство «Райффайзен Банк» (далі - АТ «Райффайзен Банк») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1   про стягнення заборгованості, яка  виникла  за заявою-договором  про  відкриття поточного  рахунку  та надання  кредиту  «Кредит готівкою» №014-RO-82-103022760 від 30.08.2021 року.
Позов мотивовано тим, що  ПАТ  «Райффайзен  Банк  Аваль»  розмістив на  власному офіційному сайті  в мережі  Інтернет  «www.аval.ua»публічну  пропозицію про  надання  громадянам банківських послуг на умовах,  що   викладені  у Правилах банківського  обслуговування  фізичних осіб  в ПАТ  «Райффайзен  Банк  Аваль».  У  публічній пропозиції  визначено,  що  фізична особа,  яка виявила  намір  прийняти   (акцептувати)  цю публічну  пропозицію,  підписує  заяву про  акцепт публічної пропозиції /Угоду, за встановленою  формою.
04.01.2018 ОСОБА_1   підписала Угоду № PDV2-2267214,  відповідно  до  якої   прийняла  публічну  пропозицію  ПАТ «Райффайзен  Банк  аваль» про надання  послуг  в порядку та на  умовах, що викладені  у Правилах  банківського  обслуговування  фізичних осіб  в ПАТ  «Райффайзен  Банк  Аваль», що оприлюднені  на  знаходяться  у вільному на сайті банку www.aval.ua, висловила повну та безумовну згоду з її умовами.
30 серпня 2021 року  між АТ «Райффайзен Банк» та ОСОБА_1 в електронній   формі  було укладено договір про відкриття поточного рахунку та надання кредиту «Кредит готівкою» № НОМЕР_1 , за яким кредитор  надав  позичальнику кредит  в розмірі 505 152,56 грн строком на 72 місяці, починаючи з 30.08.2021 під фіксовану процентну ставку - на період з 30.08.2021 по 31.10.2021 у розмірі 13,5 % річних, а починаючи з 31.10.2021 - 27,1 % річних,  а позичальник зобов`язався належним чином використати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити проценти за користування кредитом, комісії  згідно   умов договору   та тарифів кредитора,  та виконати  всі інші  зобов`язання в порядку  та строк,  визначені  договором. 
Позивач  виконав свої зобов`язання, надавши відповідачу кредитні кошти в строки та на  умовах,  передбачених  умовами кредитного  договору.
Всупереч вимогам  договору  відповідач  не  виконала взяті на  себе  договірні  зобов`язання,  не  здійснювала щомісячного  погашення  кредитної заборгованості згідно  умов договору.
  Станом на  14.12.2021 заборгованість позичальника перед банком за заявою-договором про відкриття поточного рахунку та надання кредиту «Кредит готівкою» №014-RO-82-103022760 від 30.08.2021 складає 522 834,78 грн, яка складається з:  заборгованості за кредитом у розмірі 500 678,26 грн;  заборгованості за відсотками у розмірі 22 156,52 грн, в тому числі прострочена заборгованість за відсотками у розмірі 16 952,21 грн.
Враховуючи, що позичальник не  виконує умови договору   та вимоги банку, позивач просив суд  стягнути  з  ОСОБА_1 на  користь  АТ "Райффайзен  Банк" достроково заборгованість  за заявою-договором про відкриття поточного рахунку та надання кредиту «Кредит готівкою» №014-RO-82-103022760 від 30.08.2021  в сумі 522 834 грн 78 коп.  та витрати  по  сплаті судового  збору. 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 08 грудня 2022 року, з урахуванням ухвали суду від 08 грудня 2022 року про виправлення описки, в задоволенні вказаного позову відмовлено.
15.12.2022 представник ОСОБА_2 - адвокат Окунєв І. С. звернувся до суду із заявою про ухвалення додаткового рішення,  в якій  просив  стягнути  з  позивача на  користь   відповідача  60 000  грн   у відшкодування витрат  на   правничу допомогу. 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року в задоволенні заяви представника відповідача про ухвалення додаткового рішення відмовлено.
13.01.2023  представник АТ «Райффайзен Банк» - адвокат Собчук О. В.  подав апеляційну  скаргу,  в якій, посилаючись на  порушення  судом   норм матеріального права та неповне з`ясування  обставин, що  мають  значення  для справи,  просить скасувати  Деснянського районного суду м. Києва від 08 грудня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Судові витрати покласти на  відповідача. 
Свої доводи обґрунтовує тим, що  судом першої інстанції  не  враховані  наявні  в матеріалах справи  докази,   а також пояснення   АТ "Райффайзен Банк", які мають  суттєве значення  для вирішення  справи.
Погоджується,  що   відповідач  31.08.2021  шляхом  телефонного зв`язку  повідомила   банк  про  можливі шахрайські дії  по  відношенню  до неї  та відсутність  волевиявлення  при оформленні  вище  вказаного  кредитного  договору. 
Разом з тим, відповідачем замовчуються та перекручуються обставини,  при яких було оформлено кредитний договір № 014-RO-82-103022760 від 30.08.2021 та використався кредитний ліміт за даним договором.
Так,  в телефонній  розмові з оператором  АТ "Райффайзен  Банк" 31.08.2021 відповідач  повідомила, що  30.08.2021  стала  жертвою  шахрайських дій  з боку третіх осіб, а саме:  "На  її  телефонний номер  подзвонив чоловік та представився  співробітником  служби  безпеки АТ "Приватбанк" та повідомив, що  хтось  намагається  оформити від  її імені  кредит у місті Харкові. Після  того, як відповідач зазначила,  що  це  не  вона, невідомий чоловік     запропонував встановити на  її  телефон  програмне  забезпечення  з метою  захисту її в подальшому   від  можливих шахрайських  дій та перевірки вже  оформлених  кредитів.  Після  встановлення  даного  додатку було  здійснено  віддалений доступ  до керування  мобільним телефоном  відповідача  третіми особами,  після  цього  невідомий чоловік запропонував  переключити дзвінок  на  начебто  оператора  АТ "Райффайзен  Банк", після  переключення  на нового  оператора  відповідач  разом з  новим співрозмовником  та з використанням   нового  програмного  забезпечення  увійшла  у додаток   "Райффайзен  онлайн" та здійснила   декілька операцій з перерахування  коштів на  невідомі їй  банківські картки,  які,  як їй повідомили, є  рахунками   страхових агентів і дане   перерахування  здійснюється  з метою  збереження  даних коштів та закриття в  подальшому кредитної заборгованості, яка в неї  начебто виникла  в результаті  шахрайських дій".  
Почувши вищевикладене, оператор  АТ "Райффайзен   Банк" невідкладно  здійснив дії  з блокування  рахунків відповідача,  оформлених  у банку та оформив повідомлення  про  можливе вчинення  шахрайських дій для передачі  у відповідний підрозділ  банку. 
Записи розмов з  відповідачем  зберігаються  у АТ "Райффайзен  Банк" і у разі  необхідності для  повного   та об`єктивного  дослідження  обставин справи  можуть  бути  надані  на  розгляд  суду,  про  що  повідомлявся і суд  першої  інстанції. 
Вказує, що 04.01.2018  відповідач   підписала угоду № PDV2-2267214 Публічної  пропозиції,  відповідно якої відповідач прийняла/акцептувала публічну пропозицію ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про надання послуг в порядку та на умовах, що викладені у Правилах банківського обслуговування фізичних осіб в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», що оприлюднені та знаходяться у вільному доступі на сайті банку www.aval.ua.
Відповідно  до  п. 4.1 Розділу 4 Правил,  під  час  надання  доручення  на списання  коштів  у системі Райффайзен Онлайн   клієнт здійснює  формування  (створення)  доручення  шляхом заповнення  в системі всіх  його   необхідних  реквізитів ( параметрів здійснення  договірного  списання)  в порядку, передбаченому "Інструкцією щодо  користування  Системою "Райффайзен  Онлайн" (Додаток  №3 до Правил).  Створення клієнтом в Системі Доручення (декількох доручень одночасно) завершується накладенням Електронного підпису Клієнта шляхом введення Одноразового паролю. 
Дані паролі надсилались відповідачеві і вона їх вводила у системі Райффайзен Онлайн , тим самим підтверджуючи свою згоду спочатку на отримання кредитних коштів, а потім і на їхнє перерахування третім особам.
Згідно   ст. 7  Розділу  4 Правил при отриманні  доступу  до  Системи та її  використанні Клієнт зобов`язаний  дотримуватися заходів  безпеки , що передбачені  Правилами,  у тому числі,  але не  обмежуючись,  "Інструкцією щодо  користування   Системою  "Райффайзен  Онлайн" (додаток  №2 до Правил), а також   вживати інших заходів,  які слід  очікувати  від  добросовісного,  уважного  та пильного  користувача  для забезпечення  безпеки в роботі Системи та усунення  ризиків її використання  для несанкціонованого  доступу   чи з  метою шахрайства з коштами клієнтів Банку.  Клієнт зобов`язаний користуватися Системою  особисто,  зберігати  в таємниці Картку ідентифікації  Клієнта,  Автентифікаційні дані  Клієнта,  а також  під  постійним особистим  контролем  мобільний телефон  (  SIM-карту, що  відповідає номеру  мобільного  телефону  Клієнта), не  передавати їх третім особам, вживати  заходи для унеможливлення  їх отримання  та використання  третіми особами для  входу  в Систему та/або користування  послугами  цієї Системи. 
Проте, відповідач не вжила заходів щодо недопущення можливості користування її телефоном третіми особами, що і призвело до оформлення кредитного договору з подальшим перерахуванням кредитних коштів третім особам.
Більш того, враховуючи значну суму операцій,  здійснених 30.08.2021 (після оформлення кредиту), банк в телефонному режимі за фінансовим номером телефону відповідача, окрім надіслання одноразового паролю для підтвердження здійснення операції, запитував підтвердження здійснення операції особисто у відповідача, які вона підтверджувала (записи телефонних розмов  з  відповідачем  зберігаються  у АТ "Райффайзен  Банк" і у разі   необхідності можуть  бути  надані  на  розгляд  суду, про  що  повідомлявся і суд  першої  інстанції.
Таким чином, саме дії відповідача (надання  віддаленого  доступу  до  свого  мобільного  телефону третім особам, а можливо  і надання  особистої інформації)  призвели  до  здійснення  банківських операцій  та перерахування  коштів третім особам.
Суд першої  інстанції  відмовив  у задоволенні  клопотання  позивача про   допит  ОСОБА_1 в якості свідка та залишив поза увагою   пояснення  банку  щодо обставин   справи та телефонних розмов  з  відповідачем.  
Звертає увагу на той факт, що в оскаржуваному рішенні суд першої  інстанції зазначає  як про  встановлений факт, що  відносно  ОСОБА_1 , яка вжила   всіх можливих  заходів  для  недопущення   з боку  третіх  осіб протиправних дій, було вчинено   кримінальне  правопорушення, що  призвело  до  оформлення  кредиту.  При цьому  суд     посилається на наявність досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12021100030002301 від 02.09.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, що на думку позивача є некоректним, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного рішення була відсутня інформація щодо закінчення даного досудового розслідування та встановлення в його межах обставин справи та відсутність в діях відповідача сприяння для оформлення кредиту.
На  підтвердження  куди саме було   перераховано  кредитні  кошти відповідача  за допомогою  інтернет банкінгу,  позивачем  було  надано   меморіальні  ордери  від 30.08.2021, в яких  відображено інформацію   про  перерахування  виданих   відповідачеві  кредитних коштів  третім особам за день до  того,  як  вона  повідомила  банк  про  можливі шахрайські дії відносно  неї з боку третіх осіб. Проте,  суд першої інстанції взагалі не надав в оскаржуваному рішенні висновків щодо наданих доказів.
 Враховуючи викладене, вважає висновок суду першої інстанції про відсутність у матеріалах справи доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог є помилковим, вказані обставини свідчать про неповне дослідження матеріалів справи, яке призвело до прийняття неправомірного рішення суду.
У  відзиві на  вказану апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити  апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 грудня 2022 року без змін.
Зазначає,  що  на  підтвердження   тверджень  про  те,  що  саме дії  відповідача, які полягали у наданні  віддаленого  доступу  до  свого  мобільного  телефону  третім особам,  а можливо  і особистої інформації,   призвели до  укладення  договору  кредиту  та подальшого  перерахування  кредитних коштів третім особам,  позивач  посилається на  записи розмов  відповідача  із  АТ "Райффайзен  Банк", які начебто  зберігаються  у банку  та можуть  бути надані  на  розгляд суду. 
В той  же час, всупереч приписам процесуального закону, позивачем не було надано суду першої інстанції записів телефонних розмов, як і інших належних та допустимих доказів, які мали б підтвердити зазначені  вище  твердження позивача та обґрунтувати його позовні вимоги. З клопотанням  про  їх витребування  до  суду позивач  не   звертався. 
В апеляційній скарзі позивач стверджує, що оформлення договору кредиту та подальше перерахування кредитних коштів третім особам відбулось завдяки та внаслідок введення ОСОБА_1 в системі «Райффайзен онлайн» одноразових паролів, що нібито надсилались відповідачу. При цьому, жодних доказів на підтвердження отримання яких би то не було паролів саме ОСОБА_1 , як і на підтвердження введення цих паролів в системі «Райффайзен онлайн» саме відповідачем, позивач не надає.
Вказує, що відповідач є неналежним платником, а банківські операції з отримання на її ім`я кредиту та подальшого перерахування кредитних коштів третім особам є неналежними переказами, оскільки відповідач жодних дій, спрямованих на укладання договору кредиту не вчиняла, бажання отримати кредит в AT «Райффайзен Банк» у будь-якій формі не виявляла, так само, відповідач не мала наміру використовувати оформлений на її ім`я в AT «Райффайзен Банк» кредит, про що свідчить її невідкладне звернення до позивача та правоохоронних органів.
31.08.2021 дізнавшись в ході спілкування з позивачем про вчинені відносно неї шахрайські дії, що полягали в отриманні на її ім`я кредиту, відповідач невідкладно повідомила про це позивача  та оформила відповідну заяву про повернення коштів, яка була зареєстрована AT «Райффайзен Банк» за номером 360447, що не заперечується позивачем.
Таким чином, 31.08.2021 є моментом повідомлення відповідачем позивача про платіжні операції, які нею не виконувалися, і саме з цього моменту припиняється відповідальність відповідача, а ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе позивач.
За таких обставин, позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою. В свою чергу, відповідач, виявивши безпідставне оформлення на її ім`я кредиту, невідкладно повідомила про це позивача та правоохоронні органи, а отже, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого та законного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог AT «Райффайзен Банк».
09.01.2023  представник ОСОБА_1 - адвокат  Окунєв  І. С.   подав апеляційну  скаргу  на  ухвалу  Деснянського  районного  суду  м. Києва  від  22 грудня  2022  року , в якій просить   скасувати  вказану  ухвалу  та  передати вирішення  питання  про  ухвалення  додаткового  рішення  до  суду першої інстанції.
 Свої доводи обґрунтовує тим, що  сума та порядок  оплати  відповідачем  фактичних  витрат та гонорару  адвоката Окунєва  І. С.  визначені  додатковою  угодою  від 08.12.2022 №2 до договору  про  надання  правової допомоги від  08.10.2021, копія якого  була надана  суду.  При цьому сама по  собі відсутність  серед  доданих  до заяви  документів  копії  договору  про надання  правової допомоги  від 08.10.2021, який визначає  загальний порядок  надання  адвокатом  Окунєвим  І. С. правової   допомоги ОСОБА_1   не  може  бути підставою для  відмови в ухваленні  відповідного   додаткового  рішення.  
Суд першої інстанції не сприяв   відповідачу в реалізації   прав, передбачених ЦПК,  та під час  судового  розгляду  не  запропонував надати для огляду  договір  про  надання  правової допомоги від 08.10.2021.  За таких обставин   під  час апеляційного  розгляду  необхідно приєднати  до  матеріалів справи  та дослідити  договір  про  надання  правової допомоги від  08.10.2021. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Райффайзен Банк» - адвокат Собчук О. В. просить апеляційну скаргу представника відповідача  залишити без задоволення, а ухвалу  Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 рокубез змін. 
Вважає  вказану  ухвалу  суду законною  та обґрунтованою. Надані заявником документи не містить положень щодо порядку обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядку його сплати, умов повернення тощо.  Додаткова угода № 1 до цього договору містить лише загальну суму розміру гонорару, проте підстав для зміни розміру гонорару, порядку його сплати, умов повернення тощо не містить.
Вважає, що надані заявником документи не відповідають вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тому не можуть бути підставою для стягнення коштів як відшкодування витрат на правову допомогу.
В судовому засіданні представник АТ «Райффайзен Банк» - адвокат Майтапова  В. Ю.,    відповідачка ОСОБА_1 та її представник - адвокат Окунєв І. С.  подані  ними апеляційні  скарги підтримали та просили їх задовольнити.   В задоволенні  апеляційних скарг  іншої сторони просили  відмовити. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення  суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  апеляційні скарги не  підлягають  задоволенню  з таких підстав. 
Як вбачається  з матеріалів справи та встановлено  судом,  04.01.2018 ОСОБА_1   підписала Угоду № PDV2-2267214,  відповідно  до  якої   прийняла  публічну  пропозицію  ПАТ «Райффайзен  Банк  аваль» про надання  послуг  в порядку та на  умовах, що викладені  у Правилах  банківського  обслуговування  фізичних осіб  в ПАТ  «Райффайзен  Банк  Аваль», що оприлюднені  на  знаходяться  у вільному на сайті банку www.aval.ua. 
30 серпня  2021  року  між   АТ «Райффайзен  Банк» та  ОСОБА_1 було  укладено  Заяву/договір  про  відкриття поточного  рахунку   та надання  кредиту «Кредит готівкою» № 014-RO-82-103022760 (тип  кредиту - кредит).  Вказаний договір  було  укладено  в електронній  формі з проставлянням   ОСОБА_1    електронного підпису, який складається  з  одноразового пароля (у вигляді цифрової послідовності) та номеру мобільного  телефон у клієнта   НОМЕР_2 .
Відповідно  до змісту  Заяви/договору  про  відкриття поточного  рахунку   та надання  кредиту «Кредит готівкою» № НОМЕР_1 (тип  кредиту - кредит),  банк  надає   клієнту послугу  споживчого  кредиту, під яким  розуміються   грошові кошти, що надаються   клієнту  шляхом зарахування  коштів кредиту на  поточний рахунок   клієнта з метою   придбання  клієнтом   товарів (робіт, послуг  для задоволення  власних потреб, не  пов`язаних  з   підприємницькою, незалежною   професійною діяльністю або виконанням  обов`язків найманого  працівника. 
Для надання  послуги споживчого кредиту, банк  відкриває  клієнту поточний рахунок   «Для виплат» (далі  - поточний рахунок  ) № _________ в гривнях на  умовах згідно   пункту 4.1  Заяви-договору ( п.  1.2).  
На  умовах  цієї Заяви-договору, з дати надання  Кредиту,  Банк  зобов`язаний надати клієнту  кредит  в сумі  505 152,56 гривні, а клієнт  зобов`язаний повернути  банку  кредит  та сплатити    проценти за його   користування  (  п.  1.3).
Позивачем надано  виписку по рахунку ОСОБА_1  (за НОМЕР_3 ) за здійсненими операціями (платежами),  відповідно до  якого   30.08.2021   було здійснено   виплату кредиту в сумі  505 152,56 грн  (а.с.18 т.1).
На підтвердження   обставин  використання  кредитних  коштів відповідачем,   позивачем  надано   меморіальні  ордери (  а.с. 144, 145, 146 т.1).
Судом встановлено, що  31.08.2021  ОСОБА_1    зв`язалась  з   АТ   «Райффайзен  Банк» та  отримала  інформацію  про   оформлений на  її ім`я кредит. 
31.08.2021  ОСОБА_1   по телефону  повідомила  АТ   «Райффайзен  Банк» про  вчинення  щодо неї  шахрайських дій та відсутність  волевиявлення   при оформленні  вказаного  кредитного  договору. 
01.09.2021  ОСОБА_1   звернулась до Деснянського  управління ГУ НП України  з заявою про  вчинення  шахрайських  дій щодо неї.
02.09.2022   в Єдиному  реєстрі досудових  розслідувань   зареєстровано кримінальне провадження №12021100030002301 за ч. 2 ст. 190 КК України за фактом  звернення  ОСОБА_1    з приводу  заволодіння  невідомими особами  грошовими  коштами з її кредитних рахунків (а.с.84  т.1). 
Ухвалюючи рішення   про  відмову в задоволенні  позову,  суд  першої  інстанції виходив з того,  що   при розгляді  справи   позивачем не  надано  доказів на підтвердження  вчинення  відповідачем  дій  чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному  використанню персонального  ідентифікаційного  номера (коду) або  іншої інформації,  яка дає  змогу   ініціювати  платіжні  операції  за кредитною  карткою.   При цьому  відповідачка  повідомила  позивача та правоохоронні  органи  про  вчинене   кримінальне  правопорушення, тобто  здійснила  всіх заходи щодо  доведення   бо  банк у інформації  для запобігання  ризику  та уникнення  збитків від  здійснення  операцій  з використання  його  електронних  платіжних засобів. 
Колегія суддів   погоджується  з висновком  суду  першої інстанції  з огляду  на таке. 
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Частиною першою статті 1068 ЦК України передбачено, що банк зобов`язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.
Відповідно до статті 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунку клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» платіжною карткою є електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду карти, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Держателем такого платіжного засобу є фізична особа, яка на законних підставах використовує спеціальний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного спеціального платіжного засобу.
Неналежним переказом для цілей цього Закону вважається рух певної суми коштів, внаслідок якого з вини ініціатора переказу, який не є платником, відбувається її списання з рахунка неналежного платника та/або зарахування на рахунок неналежного отримувача чи видача йому суми переказу в готівковій чи майновій формі. Неналежним платником є особа, з рахунка якої помилково або неправомірно переказана сума коштів, а неналежним отримувачем - особа, якій без законних підстав зарахована сума переказу на її рахунок або видана їй у готівковій формі.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» користувач спеціального платіжного засобу зобов`язаний використовувати його відповідно до вимог законодавства України і умов договору, укладеного з емітентом, та не допускати використання спеціального платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень.
Відповідно до частин сьомої - дев`ятої розділу VI «Загальні вимоги до безпеки здійснення платіжних операцій та управління ризиками» Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705, емітент або визначена ним юридична особа під час отримання повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний ідентифікувати користувача і зафіксувати обставини, дату, годину та хвилини його звернення на умовах і в порядку, установлених договором. Емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу.
Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції.
Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок.
Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Лише наявність обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, є підставою для його притягнення до цивільно-правової відповідальності.
Зазначені норми є спеціальними для спірних правовідносин.
Таким чином, користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій у разі відсутності доказів сприяння ним втраті, використанню ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.
Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15 та підтверджується сталою судовою практикою, викладеною у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 202/10128/14, від 13 вересня 2019 року у справі № 501/4443/14, від 20 листопада 2019 року у справі № 577/4224/16, від 17 червня 2021 року у справі № 759/4025/19, від 16 серпня 2023 року у справі № 176/1445/22 та інших.
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
Частиною другою статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідач у відзиві на  позовну  заяву зазначала,  що  30 серпня  2021  року  по  мобільному  телефону  від  імені  АТ «Райффайзен Банк»  її  повідомили про те,  що з метою   завчасного  припинення  можливих  шахрайських  дій необхідно  заблокувати її  банківську карту та здійснити  перевипуск цієї картки, що  буде  здійснено  31 серпня  2021 року. 
В судовому засіданні   ОСОБА_1   підтвердила   вказану  обставину та пояснила,  що нове  програмне  забезпечення  їй  встановлювати не  пропонували,  кошти з  метою  їх збереження  вона  нікому не  перераховувала , доступ до свого  мобільного  телефону  вона  нікому не  надавала, здійснення переказів зі  своєї картки не  підтверджує.  Зазначила,  що  про оформлення   кредиту на  своє ім`я  вона  дізналася лише 31.08.2021,   після звернення  до  банку  з  метою   переоформлення  її банківської картки, та повідомила   про  можливі шахрайські дії  по  відношенню до неї. 01.09.2021  вона звернулась  до  Деснянського  управління  Головного  управління  Національної поліції  України із заявою  про  вчинення щодо неї   шахрайських  дій.
Доводи позивача про те, що  відповідачем замовчуються та перекручуються   обставини, при яких  було  оформлено  кредитний договір та використався кредитний ліміт,   не  знайшли свого  підтвердження  в судовому  засіданні. 
Посилання   в апеляційній скарзі  на  те, що  у позивача зберігаються   записи  розмов з  відповідачем, які підтверджують надання   нею  віддаленого  доступу до  свого   мобільного  телефону  за допомогою  нового  програмного  забезпечення, які у разі  необхідності можуть  бути надані  на  розгляд  суду, є необґрунтованими. 
Відповідно  до частин   п`ятої - сьомої  статті 81  ЦПК  України докази подаються  сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно  до  ч. 1 ст. 92  ЦПК  України  сторони,  треті особи  та їхні представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.
Клопотань  про  приєднання  до  матеріалів справи   записів  розмов  з  відповідачем  позивачем завлено  не  було. 
Та обставина, що   позивач   розраховував  підтвердити  заявлені  позовні вимоги    показами  відповідача   ОСОБА_1 , які вона   могла надати   суду першої інстанції  будучи допитаною  в якості свідка,  не позбавляли  його  від  обов`язку  надати   всі наявні  у нього  докази, з огляду  на  те, що   допит сторони  в якості свідка  можливий лише за  її згодою.
Відповідно  до  ч.3 ст. 367  ЦПК  України докази,  які не  були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Позивач не   подавав до  суду першої інстанції   витяг  із службової перевірки  інциденту № case CPCD7623  від 09  вересня  2021  року (а.с.  43 т.2), який  доданий до   ним до письмових  пояснень  в суді  апеляційної  інстанції,  виняткових  випадків,  які б  перешкоджали йому  надати вказаний доказ   суду  першої  інстанції не навів,  а тому   апеляційний суд  вказаний доказ  до  уваги не  приймає. 
В постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 лютого 2018 року в справі № 552/2819/16-ц (провадження № 61-1396св18) вказано, що: «користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції. Наведені правила визначають предмет дослідження та відповідним чином розподіляють між сторонами тягар доведення, а отже, встановленню підлягають обставини, що беззаперечно свідчитимуть, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від його імені. В разі недоведеності обставин, які безспірно свідчать про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів.
Враховуючи споживчий характер правовідносин між сторонами, Верховний Суд виходить з того, що за відсутності належних та допустимих доказів сумніви та припущення мають тлумачитися переважно на користь споживача, який зазвичай є «слабкою» стороною у таких цивільних відносинах, правові відносини споживача з банком фактично не є рівними».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 червня 2018 року в справі № 691/699/16-ц (провадження № 61-16504св18) вказано, що: «встановивши, що позивачем не доведено вчинення відповідачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а відповідач, виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомила позивача та правоохоронні органи про цей факт, врахувавши наявність кримінального провадження, у межах якого встановлюється особа, яка протиправно заволоділа грошовими коштами, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ПАТ КБ «ПриватБанк».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 липня 2019 року у справі № 537/3312/16 (провадження № 61-17629св18) зазначено, що: «сам по собі факт коректного вводу вихідних даних для ініціювання такої банківської операції, як списання коштів з рахунку користувача, не може достовірно підтверджувати ту обставину, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції».
З огляду  на  те, що  саме  банк  має  доводити,  що  користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номеру або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції від  її імені, а у разі недоведеності вказаної  обставин необхідно виходити з відсутності вини користувача у перерахуванні чи отриманні спірних грошових коштів,  приймаючи до  уваги,  що  відповідач,  виявивши безпідставне  оформлення  кредиту на  її ім`я, невідкладно   повідомила про  це  позивача та правоохоронні  органи,     суд першої  інстанції  дійшов  правильного  висновку про  відсутність  підстав для задоволення  позову. 
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції  правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку згідно зі статтями 76-78, 81, 89 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Щодо  апеляційного оскарження ухвали Деснянського  районного  суду  м. Києва  від  22 грудня  2022  року   про  відмову в ухваленні  додаткового  рішення. 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 3 частини першої статті 133 ЦПК України).
У частині восьмій статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
У частині другій статті 137 ЦПК України визначено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
У  постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16  вказано, що «склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат».
Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.
У частині третій статті 12 та частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Судом встановлено,  що   на підтвердження  понесення  відповідачем витрат   на  правову  допомогу   суду надано  :
-            ордер на  надання  правової допомоги від  24.05.2022;    
-          додаткову  угоду  №1 до  договору  про  надання  правової допомоги від  08.10.2021  від  03.10.2022 ; 
-          додаткову  угоду  №2  до  договору  про надання  правової допомоги  від  08.10.2021    від  09.12.2022 ;
-          акт виконаних робіт (наданих послуг) №1  від  09 грудня  2022  року; 
-          квитанцію  від 12.12.2022.
Разом з тим,   відповідачем  не  надано  договір  про   надання  правової допомоги від  08  жовтня  2021  року, укладений між  ОСОБА_1 та адвокатом  Окунєвим  І. С.
Не  надання   договору  про  надання  правової допомоги   позбавило  суд першої інстанції   визначити  його  умови щодо  оплати   наданої   правової допомоги. 
Із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства.
З огляду на ненадання  суду  першої інстанції  доказів    договірних  умов  оплати    послуг  адвоката  Окунєва   І. С., суд  апеляційної інстанції   дійшов висновку, що підстав для  скасування  ухвали  суду першої інстанції  від  22 грудня  2022  року  немає.
Згідно зі статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на законність та обґрунтованість судових рішень.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на те що суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення  без змін, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в апеляційному порядку, перерозподілу не підлягають.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Райффайзен Банк» - адвоката Собчука Олега Віталійовича залишити без задоволення. 
Апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1 - адвоката Окунєва Ігоря Сергійовича залишити без задоволення. 
Рішення  Деснянського районного суду м. Києва від 08  грудня 2022 року  та ухвалу  Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до  Верховного  Суду  протягом тридцяти днів  з дня  складення  повного  судового  рішення.
Повне  судове рішення  складено  29.09.2023. 
 
Суддя - доповідач                                                                           Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               І. М. Рейнарт  
                                                                                  
                                                                                                                     Т. І.  Ящук