ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1641/23 Справа № 225/814/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Мигалевич В. В. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна  І. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

24 серпня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Копичка І.А., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Дзержинського міського суду Донецької області від 06 червня 2023 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, зареєстрованої та проживаючої за адресою:  АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн., з конфіскацією предметів торгівлі;
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.,
в с т а н о в и л а:
судом першої інстанції встановлено, що 05.05.2023 о 15.45 год. ФОП ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці, а саме в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , під час дії правового режиму воєнного стану, здійснила продаж однієї пляшки горліки «PRIME» ємністю 0,5 л, міцністю 40% військовослужбовцю ВСУ ОСОБА_2 за ціною 220 грн., чим порушила вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, п.1 наказу командувача оперативно-стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 09.07.2022 № 16од «Про заборону торгівлі на території Донецької області алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі», тим самим вчинила правопорушення, передбачене ч.3 ст.156 КУпАП.
Постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 06 червня 2023 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень, з конфіскацією предметів торгівлі з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених згідно з протоколом серії ВАВ № 078865 від 05.05.2023 року.
На зазначену постанову захисник адвокат Копичко І.А., діючий в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази вчинення саме ОСОБА_1 продажу забороненого товару.
У поясненнях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зазначена лише одна ознака, за якою вони описують продав чиню, при цьому, в магазині були й інші продавчині.
Крім того, після придбання алкоголю поїхали до відділку поліції де надали свої пояснення, при цьому при останніх особисто не вказували, хто саме продав їм алкогольний напій.
24.08.2023 року до Дніпровського апеляційного суду надійшло клопотання адвоката Копичко І.А., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , про розгляд справи без участі скаржника та її представника.
Учасники адміністративного провадження повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомлено, заяви чи клопотання про відкладення розгляду справи до суду не надходили, що не є перешкодою для розгляду справи за відсутності сторін.
Частиною 6 ст.294 КУпАП встановлено, що неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, прихожу до висновків, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.
Відповідно ст.ст.245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення містить стаття 256 КУпАП, якою, поряд з іншим, передбачені викладення суті адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих та інше. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Як на доказ вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення; письмові поясненнями свідків, протокол огляду від 05.05.2023 року, рапортом старшого інспектора та іншими письмовими матеріалами справи.
Отже судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями з рук.
При цьому, з матеріалів справи не вбачається вилучення у ОСОБА_2 придбаного ним алкогольного напою.
Проаналізувавши обставини скоєного правопорушення та докази, що містяться в матеріалах справи суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками викладеними в оскаржуваній постанові.
Норма ч.3 ст.156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.
Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.
Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому законом порядку.
Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо   ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 3 ст. 156 КУпАП України.
Зокрема, у протоколі зазначено, що своїми діями   ОСОБА_1 порушила наказ командувача оперативно-стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 09.07.2022 № 16од «Про заборону торгівлі на території Донецької області алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі» та ст.15 ЗУ №481/95 ВР від 19.12.1995 року, однак не зазначено яку саме норму порушено  ОСОБА_1 . Вказане, на думку апеляційного суду є важливою складовою, оскільки ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» складається більше ніж з 50 частин.
Суд першої інстанції, у своїй постанови, окрім цього, послався лише на статтю відповідного закону, залишивши поза увагою відсутність посилання на конкретну норму спеціального закону, який порушено   ОСОБА_1 , задля визначення наявності або відсутності у останньої складу інкримінованого адміністративного правопорушення. 
Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При цьому, місцевим судом не взято до уваги, що в довідці про результати проведення перевірки за фактом звернення ОСОБА_4 , доданої до матеріалів справи та підписаної ДОП СП ВП №1 Бахмутського РВП ГУНП в Донецькій області Пащенком Р.В., який також склав оскаржуваний протокол від 05.05.2023 року, значиться вже про іншу диспозицію та інше обвинувачення відносно ОСОБА_1  – «…порушила п.12 ст.15.3 ЗУ 481/95 ВР від 19.12.1995 року…» 
В постанові від 29.04.2020 р. у справі № 161/5372/17 Верховний Суд зазначив, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Суд зауважив, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах. Суд касаційної інстанції вказав, що обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні. 
Крім того, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять інших доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, окрім відомостей із протоколу та письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , водночас в матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо здійснення саме ОСОБА_1 торгівлі алкогольними напоями, отримання нею виручки, що є складовою торгівлі, також не вилучено грошей, одержаних внаслідок вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення, які відповідно до санкції ч.3 ст.156 КУпАП підлягають обов`язковій конфіскації, у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.
Отже, відсутні достовірні відомості, щоб поза розумним сумнівом стверджувати, що саме ОСОБА_1 надала ОСОБА_2 пляшку горілки та достовірних відомостей, що рідина, яка знаходилась у пляшці, яку придбав свідок та рідина, яка знаходиться у вилучених пляшках відповідає критерію алкогольних напоїв.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Малофєва проти Росії» зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі та в оскаржуваній постанові, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.
Наведені обставини суд першої інстанції залишив без належного їх з`ясування та оцінки, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП за наведеного є передчасними, що є підставою для скасування такого судового рішення.
Беручи до уваги у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, а також судом першої інстанції, не зазначено яку саме спеціальну норму матеріального права було порушено  ОСОБА_1 , що стало підставою для притягнення останньої до адміністративної відповідальності, також не доведено, що   ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а тому відсутні підстави для притягнення її до адміністративної відповідальності.
Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так, приписами ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП та необхідність закриття провадження по справі, справі про адміністративне 
Відповідно до ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вбачає підстави для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції, а провадження у справі закрити.
Керуючись статтями 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу захисника адвоката Копичка І.А., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Дзержинського міського суду Донецької області від 06 червня 2023 року, якою ОСОБА_1  визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.156КУпАП, скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст.156 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду  Ірина СВІЯГІНА