УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 липня 2023 року
м. Київ
справа № 310/7762/21
провадження № 51-3227 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо останнього,
встановив:
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2022 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року, ОСОБА_5 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 год;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 
04 листопада 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_5 матеріальну шкоду на користь «АТБ-Маркет» у розмірі 503,84 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 03 серпня 2021 року, приблизно о 16 год 10 хв., перебуваючи у приміщенні магазину АТБ Маркет «Продукти 1256», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. № 114-В, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно взяв зі стелажу належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно на загальну суму 503,84 грн, яке поклав до власного пакету та разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вказану суму.
В подальшому, цього ж дня, приблизно о 17 год 25 хв., перебуваючи у магазині «Сільпо», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, 
вул. Консульська, буд. № 75-з, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, взяв належне ТОВ «Сільпо-Фуд» майно на загальну суму 522,86 грн, сховав його до пакету, який був у нього з собою, та не розрахувавшись, разом із викраденим майном, таємно залишив місце вчинення злочину, чим заподіяв ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на вказану суму.
04 серпня 2021 року, приблизно о 13 год 30 хв., перебуваючи у магазині ТОВ АТБ Маркет «Продукти 1256», який розташований за адресою: Запорізька область, 
м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, буд. № 114-В, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно взяв зі стелажу належне ТОВ «АТБ-Маркет» майно на загальну суму 251,92 грн, яке сховав до пакету, та попрямував до виходу з магазину, проте був зупинений охоронцем магазину. Таким чином, ОСОБА_5 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці злочину.
06 серпня 2021 року, приблизно о 17 год 50 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Єва-138», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, Мелітопольське шосе, 99, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно взяв зі стелажу належне ТОВ «РУШ» майно вартістю 680,69 грн, яке сховав до сумки, та разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.
08 серпня 2021 року, приблизно о 16 год 15 хв., знаходячись біля буд. № 77 по 
вул. Франка в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_5 знайшов полімерний зіп-пакет, в середині якого знаходився порошок бежевого кольору, та діючи умисно поклав його до кишені своїх шортів, чим незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVР», яку почав незаконно зберігати при собі без мети збуту. В цей же день, приблизно о 16 год 35 хв., переніс зіп-пакет із вказаною психотропною речовиною на територію, розташовану біля будинку № 105 по вул. Франко в м. Бердянську Запорізької області, де був зупинений працівниками поліції. Надалі, у період часу з 17 год 30 хв. до 18 год 20 хв., у нього працівниками поліції було виявлено та вилучено зіп-пакет із порошком бежевого кольору, в якому міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - «PVР» масою 0,2324 г (в перерахунку на основу), яку ОСОБА_5 умисно, незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування стверджує, що при призначенні ОСОБА_5 покарання місцевий суд не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальними проступками та нетяжкими злочинами, відсутність обставин, які обтяжують покарання, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на диспансерних обліках в спеціалізованих медичних закладах не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, що на думку захисника давало підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Однак, не застосовуючи приписи вказаної норми матеріального права, суд не навів у вироку причини цього. Також посилається на належну процесуальну поведінку обвинуваченого до моменту обрання йому судом запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Водночас, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 листопада 2021 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, строк відбування якого визначено рахувати з 04.11.2021. При цьому, апеляційним судом не враховано, що станом на день перегляду вказаним судом оскаржуваного вироку засуджений відбув покарання за вироком від 04.11.2021, а тому, на думку захисника, не було підстав для застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК України. 
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій в касаційній скарзі не оспорюються, а тому судові рішення в цій частині не перевіряються.
Колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними доводи скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, з огляду на таке.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що доводи захисника ОСОБА_4 фактично стосуються питання недотримання судами визначених законом вимог щодо призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вказаних вимог закону місцевим та апеляційним судами дотримано в повному обсязі.
Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до кримінальних проступків та нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та на диспансерному обліку в КНП в м. Маріуполі не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Окрім цього, судом прийнято до увагу досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити середню небезпеку для суспільства.
На підставі наведеного, враховуючи конкретні обставини цього кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_5 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Окрім цього, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому остаточного покарання, суд встановив, що ОСОБА_5 також засуджено за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 
04 листопада 2021 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Непогодившись із вироком суду в частині призначеного покарання, обвинувачений звернувся із апеляційною скаргою, яка за змістом є аналогічною касаційній скарзі, за результатами розгляду якої суд апеляційної інстанції залишив її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін, належним чином обґрунтувавши свої рішення.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що судом враховано кількість епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, попередні притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що у своїй сукупності свідчить про усталеність його протиправної поведінки, небажання піддавати критиці свою антисоціальну поведінку та дійшов висновку, що призначене ОСОБА_5 покарання узгоджується із вимогами статей 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про його особу, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Разом з цим, вказаним судом розглянуто доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК України та обґрунтовано визнано їх безпідставними, з наведенням відповідних мотивів.
Зокрема, пославшись на відсутність у обвинуваченого стійких соціальних зв`язків та офіційного джерела доходу, його притягнення до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, колегія суддів зазначила про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України.
При цьому, вказаний суд зауважив, що встановленими у справі обставинами, які пом`якшують покарання, місцевий суд обґрунтував можливість призначення ОСОБА_5 покарання у розмірах наближених до мінімальних, передбачених санкціями кримінальних правопорушень, тому переконливих підстав для пом`якшення покарання колегією суддів не встановлено.
За приписами ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінальних правопорушень) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частиніцього Кодексу. 
Підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, принаймні одна з встановлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. В поєднанні з обставинами (обставиною), яка пом`якшує покарання, та з урахуванням даних про особу, які відповідним чином характеризують винуватого, зазначені чинники у своїй сукупності утворюють підставу для застосування ст. 69 КК. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини в своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Так, за обставинами цього кримінального провадження, хоча і встановлено наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, однак відсутні підстави вважати, що вони істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. 
Посилання в касаційній скарзі на неправильне застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за наведеного обґрунтування, є неспроможним, оскільки для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття. 
Водночас, як слідує зі змісту оскаржуваних судових рішень, строк відбування остаточного покарання, призначеного ОСОБА_5 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, встановлено рахувати з 
19 серпня 2021 року, тобто раніше початку строку відбування покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 
04 листопада 2021 року.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій в аспекті дотримання приписів 
ст. 414 КПК України. На думку Суду, за встановлених обставин, призначене ОСОБА_5 покарання не можна вважати невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, оскільки у даній конкретній справі досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність оскаржуваних судових рішень, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисником у касаційній скарзі не наведено. 
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 лютого 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 квітня 2023 року щодо останнього.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3