ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/1927/23                                                                   Головуючий у 1 інстанції: Балаклицький А.І.
                                                                            Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 липня 2023 року                                                                                          м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача                                    Вівдиченко Т.Р.
Суддів                                                      Аліменка В.О.
                                                                 Кузьмишиної О.М.
За участю секретаря                               Заміхановської Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_2 , в якому просив зобов`язати члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_2 відкрити дисциплінарне провадження на прокурора Окружного прокуратури міста Суми ОСОБА_3 за дисциплінарною скаргою від 24.10.2022 на прокурора Окружного прокуратури міста Суми ОСОБА_3
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі.
Не погодившись з рішенням суду, позивач - ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та зобов`язати Київський окружний адміністративний суд відкрити провадження за позовною заявою,  посилаючись на порушення судом норм процесуального права. 
18 травня 2023 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача - члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, відмовляючи у відкритті провадження у справі вказав, що, зважаючи на правовідносини, які виникли між ОСОБА_1 та органом державної влади (прокуратурою) у зв`язку з досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, стверджуванні заявником порушення Комісією його суб`єктивних прав унаслідок відмови у відкритті дисциплінарного провадження та незастосування до прокурора заходів дисциплінарного впливу не можна вважати обґрунтованими й такими, що дійсно порушують його індивідуальні охоронювані законом права та/або інтереси. Сторона у кримінальному провадженні має право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу виключно в порядку, установленому КПК України.
Також, суд першої інстанції зазначив. що обраний позивачем спосіб захисту, жодним чином позитивно не вплине на хід досудового розслідування й не відновить його прав як учасника кримінального провадження. Крім того, саме рішення Комісії за результатами розгляду дисциплінарної скарги, хоч його і прийнято у зв`язку з дисциплінарною скаргою заявника, не створює для позивача жодних юридичних прав та/чи обов`язків, а з огляду на завдання дисциплінарного провадження і правовий статус Комісії у цих правовідносинах рішення цього органу не може порушувати особистих прав та/або інтересів заявника.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, оскільки, позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Колегія суддів не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції та вважає його передчасним, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог частини 1 статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;
6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Згідно частини 2 статті 5 КАС України, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень 
Приписами статті 245 КАС України передбачено повноваження суду при вирішенні справи.
Зокрема, частиною 2 вказаної статті КАС України закріплено, що  у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини, та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю; 7) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об`єднання громадян; 8) примусовий розпуск (ліквідацію) об`єднання громадян; 8-1) заборону політичної партії та передачу майна, коштів та інших активів політичної партії, її обласних, міських, районних організацій, первинних осередків та інших структурних утворень у власність держави; 10) інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів; 11) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України або про продовження строку такого затримання; 12) затримання іноземця або особи без громадянства до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства; 13) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 14) звільнення іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 15) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Отже, положення КАС України не дозволяють звертатися до суду із вимогою про зобов`язання відповідача вчинити певні дії без поєднання її разом із вимогою про визнання бездіяльності відповідача протиправною або з вимогою визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт, оскільки, дії зобов`язального характеру спрямовані на відновлення порушеного права, однак таким діями передує встановлення протиправності рішень, дій чи бездіяльності відповідача.
Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_2 , в якому просив зобов`язати члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_2 відкрити дисциплінарне провадження на прокурора Окружного прокуратури міста Суми ОСОБА_3 за дисциплінарною скаргою від 24.10.2022 на прокурора Окружного прокуратури міста Суми ОСОБА_3
Колегія суддів звертає увагу на те, що, виходячи з положень ч. 1 ст. 5 та ч. 2 ст. 245 КАС України, передумовою застосування такого способу захисту прав, як заявлено позивачем, є визнання протиправним рішення, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, оскільки, заявлений позивачем спосіб захисту може бути реалізований лише за умови попереднього визнання рішень, дій чи бездіяльності відповідача протиправними.
Разом з тим, з позовних вимог вбачається, що позивач заявив вимогу про зобов`язання відповідача - члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_2 вчинити дії, разом з тим, не ставить вимоги про визнання протиправним та скасування рішення чи визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною.
З огляду на зазначене, можна зробити висновок, що зміст позовних вимог наведених в позовній заяві не відповідає способу захисту, закріпленого статтею 5 КАС України.
На переконання колегії суддів, до визначення належного способу захисту прав позивача в рамках статті 5 КАС України, висновок суду про відмову у відкритті  провадження у справі є передчасним.
Крім того, на переконання колегії суддів, можливість вирішення питання про те, чи порушені охоронювані законом права та/або інтереси позивача необхідно здійснювати  після дослідження обставин справи на стадії судового розгляду справи по суті, а не на стадії відкриття провадження у справі.
При цьому, пунктом 3 частини 2 статті 180 КАС України передбачено можливість суду у підготовчому судовому засіданні заслухати уточнення позовних вимог.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі.
Щодо посилання суду першої інстанції на постанови Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2018 року у справі №9901/609/18, від 18 грудня 2018 року у справі №9901/737/18, від 18 вересня 2019 року у справі №9901/414/19, від 22 березня 2018 року у справі №800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі №9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі №9901/497/18, колегія суддів зазначає, що в даному випадку відсутня тотожність суб`єктного складу учасників відносин, оскільки, у вищевказаних постановах Великої Палати Верховного Суду відповідачем є Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, водночас, у даній справі відповідачем є член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-ІV встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі Bellet v. France, Європейський суд з прав людини зазначив, що "стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
Не можуть бути встановлені обмеження щодо реалізації права на судовий захист у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено; ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями (справа Мушта проти України ).
У рішенні по справі "Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії" від 13 січня 2000 року та у рішенні по справі "Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії" від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на зазначене, передчасним є висновок суду першої про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 170 КАС України, а тому, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Таким чином, в силу приписів ч. 3 ст. 312 КАС України, у випадку скасування судом апеляційної інстанції ухвали про відмову у відкритті провадження у справі, справу слід передати на розгляд суду першої інстанції.
Враховуючи вказане, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині зобов`язання Київського окружного адміністративного суду відкрити провадження за позовною заявою задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 10 травня 2023 року скасувати, а справу передати на розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                      Вівдиченко Т.Р.          
          
Судді                                                                                           Аліменко В.О.

                                                                                                            Кузьмишина О.М.

Повний текст постанови виготовлено 31.07.2023 р.