ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" серпня 2023 р.           Справа№ 910/13786/16 (910/10994/22)
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Отрюха Б.В. 
          Остапенка О.М. 

за участю секретаря судового засідання Дюкарєвої І.М.
розглянувши матеріали апеляційних скарг ОСОБА_1 та акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК"
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023
у справі №   910/13786/16 (910/10994/22)
за позовом     товариства з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР"
до     акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК"
за участю      ОСОБА_1 та ТОВ "АЛДІ ЕСТЕЙТ"
про     визнання правочинів недійсними 
у межах справи № 910/13786/16
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 01.08.2023
ВСТАНОВИВ:
В провадженні судді Паська М.В. перебуває справа № 910/13786/16 про банкрутство    товариства з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР".
Позивач звернувся до суду з позовною заявою в межах справи № 910/13786/16.
В поданій позовній заяві    ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР" - арбітражний керуючий Кравченко Р.М. просив визнати недійсними:
-    правочин (господарську угоду), а саме іпотечний договір від 25.12.2013 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим №13045, укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР"    (код ЄДРПОУ 38497783)    та    АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (код ЄДРПОУ    26547581);
- правочин (господарську угоду), а саме іпотечний договір від 31.07.2014 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим № 4047,    укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР"    (код ЄДРПОУ 38497783)    та    АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (код ЄДРПОУ    26547581);
- окрему частину правочину (господарської угоди), а саме лист ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР" (код ЄДРПОУ 38497783) від 22.05.2015 року вих. №22-05/15.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані договори та лист є фраудаторними правочинами, тобто такими, що умисно вчинені для створення приводів та підстав для виведення з власності Банкрута ліквідних активів та зосередження їх в володінні третіх осіб.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 позов задоволено. Визнано недійсним правочин (господарську угоду), а саме іпотечний договір від 25.12.2013 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим № 13045,   укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР"     та   АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК",     визнано недійсним правочин (господарську угоду), а саме іпотечний договір від 31.07.2014 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим № 4047,   укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР"   та   АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", визнано недійсною окрему частину правочину (господарської угоди), а саме лист ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР" від 22.05.2015 року вих. № 22-05/15.
Ключовим мотивом рішення є :
-          оскаржуваний правочин не відповідає критеріям розумності, добросовісності, справедливості, мав на меті зменшення розміру активів боржника, з метою уникнення стягнення на ці активи кредиторами в рахунок погашення боргів.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_1 та АТ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
Ключовими аргументами скарг є:
-          питання дійсності оскаржуваних правочинів розглядалися в інших справах за участю боржника;
-          позивачем обрано неналежний спосіб захисту.
Згідно з витягів з протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи № 910/13786/16 (910/10994/22) сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Грек Б.М., Отрюх Б.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13786/16 (910/10994/22).
На виконання ухвали від 25.04.2023 з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи № 910/13786/16 (910/10994/22).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі №     910/13786/16 (910/10994/22), розгляд справи призначено на 13.06.2023.
В судовому засіданні 13.06.2023 колегія суддів, по виходу з нарадчої кімнати, оголосила перерву в розгляді справи до 27.06.2023, надано час сторонам ознайомитись з матеріалами справи. 
Розпорядженням керівника апарату від 26.06.2023 у зв`язку перебуванням судді Грека Б.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/13786/16 (910/10994/22) сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Отрюх Б.В., Остапенко О.М. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019 й може розглядати справи про банкрутство та справи у спорах, які пов`язані з процедурою банкрутства, справи у спорах щодо захисту прав на об`єкти інтелектуальної власності. 
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
В судовому засіданні 27.06.2023 колегія суддів, по виходу з нарадчої кімнати, оголосила перерву в розгляді справи до 04.07.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Полякова Б.М., суддів Остапенка О.М., Отрюха Б.В. від розгляду справи №910/13786/16 (910/10994/22) відмовлено.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 01.08.2023.
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.08.2016 відкрито провадження у справі № 910/13786/16.
Постановою Господарського суду міста Києва від  17.10.2019  визнано боржника банкрутом та призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Кравченка Радіона Миколайовича.
Ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР" - арбітражний керуючий Кравченко Р.М. звернувся до суду з позовною заявою в межах справи № 910/13786/16.
В поданій позовній заяві позивач просив визнати недійсними:
-    правочин (господарську угоду), а саме іпотечний договір від 25.12.2013 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим №13045, укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР"    (код ЄДРПОУ 38497783)    та    АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (код ЄДРПОУ    26547581);
- правочин (господарську угоду), а саме іпотечний договір від 31.07.2014 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим № 4047,    укладений між ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР"    (код ЄДРПОУ 38497783)    та    АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" (код ЄДРПОУ    26547581);
- окрему частину правочину (господарської угоди), а саме лист ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГРОСЕР" (код ЄДРПОУ 38497783) від 22.05.2015 року вих. №22-05/15.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані договори та лист є фраудаторними правочинами, тобто такими, що умисно вчинені для створення приводів та підстав для виведення з власності Банкрута ліквідних активів та зосередження їх в володінні третіх осіб. 
Місцевий суд задовольняючи позов, виходив з того, що оскаржуваний правочин не відповідає критеріям розумності, добросовісності, справедливості, мав на меті зменшення розміру активів боржника, з метою уникнення стягнення на ці активи кредиторами в рахунок погашення боргів.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим  судом, 25.12.2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Гросер" (Позивач) та Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (Відповідач) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В, за реєстровим №13045.
Відповідно до іпотечного договору Банкрут є майновим поручителем:
- Товариства з обмеженою відповідальністю "НВК НРУПП" по кредитному договору №LV/U/04-0253 від 25 грудня 2013 року, укладеного між ТОВ "НВК НРУПП" та АТ "Укрбудінвестбанк",
- Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОБРОДІЯ ФУДЗ" по кредитному договору №LV/U/04-0254 від 25 грудня 2013 року, укладеного між ТОВ "ДОБРОДІЯ ФУДЗ" та АТ "Укрбудінвестбанк",
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Авточист плюс" по кредитному договору №LV/U/04-0255 від 25 грудня 2013 року, укладеного між ТОВ "Авточист плюс" та АТ "Укрбудінвестбанк".
Відповідно до п.1.2 іпотечного договору в забезпечення виконання зобов`язань, вказаних в п.1.1 цього договору, ТОВ "ГРОСЕР" на умовах, передбачених цим договором, передав в іпотеку:
- нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями літ. Б, загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11;
- ДОК ДБХ літ. В, загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок № 11 (колишня вулиця Броварська, 7);
- земельну ділянку, на якій знаходяться нежитлові приміщення, вказані у 1.2.2 іпотечного договору, площею 0,8013 га (кадастровий номер ділянки 3210500000:06:006:0016), що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок № 11.
03.06.2014 року між Банкрутом та Відповідачем укладено договір про внесення змін №1 до іпотечного договору, посвідченого Морозовою С.В, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 25 грудня 2013 року за реєстровим номером 13045, відповідно до якого внесено зміни до вищезазначеного іпотечного договору, а саме виключивши з договору Товариство з обмеженою відповідальністю "ДОБРОДІЯ ФУДЗ" .
24.12.2014 року між Банкрутом та Відповідачем укладено договір про внесення змін №2 до іпотечного договору, посвідченого Морозовою С.В, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 25 грудня 2013 року за реєстровим номером 13045, який вніс зміни до вищезазначеного іпотечного договору, а саме вказавши строк погашення заборгованості до 24.12.2015 за кредитними договорами № LV/U/04-0253 від 25 грудня 2013 року та № LV/U/04-0255 від 25 грудня 2013 року.
Крім того, відповідно до іпотечного договору від 31.07.2014 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР" (Іпотекодавець) та Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (Іпотекодержатель), посвідченого Морозовою С.В, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим номером 4047, Банкрут виступав майновим поручителем ТОВ "Продзернопром" за кредитним договором №LV/U/04-0281 від 22 липня 2014 року, укладеного між ТОВ "Продзернопром"    та АТ "Укрбудінвестбанк".
Однак, в зв`язку із складним фінансовим становищем Товариство з обмеженою відповідальністю "Авточист плюс", як і Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК ГРУПП", належним чином зобов`язання по кредитних договорах №LV/U/04-0253 та №LV/U/04-0255 від 25.12.2013 не змогли виконати, чим порушили умови відповідних кредитних договорів.
У зв`язку з чим, Банк звернувся до ТОВ "Продзернопром" та    ТОВ "Авточист плюс"    з вимогами про погашення заборгованості №363 від 02.04.2015 року та №365 від 02.04.2015 року, в яких зазначено, що у зв`язку з несвоєчасним погашенням відсотків та кредиту наявна прострочена заборгованість, у зв`язку з чим відповідно до п.2.16 кредитних договорів банк має право достроково вимагати погашення наданого позичальнику кредиту. 
Також, Банк звернувся до Банкрута з вимогою про погашення заборгованості № 540 від 28.04.2015 року, в якій керуючись ст.  35,38 Закону України "Про іпотеку"  вимагав впродовж 30 днів з моменту отримання цієї вимоги сплатити АТ "Укрбудінвестбанк" 1.115.970,46 грн. в рахунок погашення заборгованості за    кредитним договором №LV/U/04-0253 та 879    755,25 грн. в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №LV/U/04-0255 від 25.12.2013. Повідомлено, що у випадку, якщо заборгованість за кредитним договором не буде погашена протягом 30 днів    АТ "Укрбудінвестбанк" задовольнить свої вимоги за рахунок предмета іпотеки шляхом його продажу третім особам за ціною, визначеною експертним шляхом. Дана вимога отримана Банкрутом 13.05.2015 року.
У відповідь ТОВ "НВК ГРУПП" та ТОВ "Авточист плюс" повідомили про те, що у зв`язку із складним фінансовим становищем не мають можливості виконати свої зобов`язання по кредитним договорам. Та, зазначили, що не заперечують проти проведення відповідної процедури відповідно до вимог чинного законодавства та умов іпотечного договору.
Також, Банкрут листом вих. №22-05/15 від 22.05.2015 року надав відповідь на вимогу про погашення заборгованості Відповідачу    в якій зазначив, що не має можливості виконати свої зобов`язання за укладеними іпотечними договорами. Та, повідомлено, що у разі невиконання своїх зобов`язань за іпотечним договором, ТОВ "ГРОСЕР" не заперечує проти проведення відповідної процедури згідно до вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору.
Як встановлено місцевим судом, відповідно до п.6.1 іпотечного договору, іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або часткового невиконання іпотекодавцем умов договору та/або умов кредитного договору.
Згідно з п.6.2 іпотечного договору, звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація на розсуд іпотекодержателя: або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або в позасудовому порядку.
Пунктом 6.3.2 іпотечного договору передбачено, що якщо іпотекодержатель приймає рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку, то задовольнити свої вимоги він може на свій розсуд одним із наступних способів, зокрема: іпотекодержатель набуває права від свого імені продавати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з дотриманням умов, визначених в  Законі України "Про іпотеку".
Умови цього пункту іпотечного договору є застереженням про задоволення вимог іпотеко держателя, яке за своїми правовими наслідками прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя.
У зв`язку з наявністю застереження про задоволення вимог іпотекодержателя в іпотечному договорі, Відповідач    прийняв рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку шляхом його продажу від свого імені будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.
Надалі, 03.09.2015 року між Публічним акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (іпотекодержатель за іпотечним договором, продавець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Джи Ес Груп" (покупець) укладено:
- договір купівлі продажу від 03.09.2015 року, посвідчений Морозовою С.В, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим номером 4535, відповідно до умов якого продавець передає у власність покупцю, а покупець приймає нежитлове приміщення, виробничо-складську будівлю з вбудованими офісними приміщеннями (літ. Б), загальною площею 1665,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська, будинок №11;        
- договір купівлі продажу від 03.09.2015 року, посвідчений Морозовою С.В, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим номером 4538, відповідно до умов якого продавець передає у власність покупцю, а покупець приймає    ДОК ДБХ (літ. В), загальною площею 220,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок № 11;
- договір купівлі продажу від 03.09.2015 року, посвідчений Морозовою С.В, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим номером 4538, відповідно до умов якого продавець передає у власність покупцю, а покупець приймає земельну ділянку, розміром 0,8013 га, для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, яка знаходиться за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Броварська будинок № 11, кадастровий номер ділянки 3210500000:06:006:0016.
Як вже було зазначеного вище, ліквідатор боржника звернувся до суду з позовом, посилаючись на те, що зазначені вище договори, укладені боржником є фраудаторними правочинами, та просив визнати їх недійсними:
Так, відповідно до установленої практики Верховного Суду, яка зазначена в постановах у справі  №927/1191/14  від 14.02.2018, у справі  №904/5948/16  від 08.05.2018, у справі  №905/2727/16  від 23.05.2018, у справі  №904/4863/13  від 06.06.2018, та ст. 61, 65 КзПБ, ліквідатор під час виконання своїх повноважень має дотримуватися принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі, тобто дії ліквідатора мають бути направленні на формування ліквідаційної маси та задоволення вимог кредиторів й ліквідатор зобов`язаний вжити всіх заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів, щодо їх належного здійснення.
Проте, ліквідатор не наділений безумовним правом на звернення до суду про визнання недійсними кожного укладеного боржником правочину на підставі спеціальних норм КзПБ чи Закону про банкрутства, тобто формуючи актив боржника ліквідатор не має зловживати своїми правами
Так, у постанові від 27.05.2020 Верховний Суд у справі № 641/9904/16-ц  вказав,  що відповідно до ч. 3 ст. 16 ЦК України  суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин 2-5 ст. 13 цього Кодексу, зокрема відмовити у захисті права, яким особа зловживала
Відповідно до матеріалів даної справи, звертаючись до суду з позовом ліквідатор, окрім іншого, посилався і на приписи ст. 42 КзПБ, яка, на думку колегії не підлягає застосування у даних правовідносинах з огляду на таке. 
Відповідно до ч. 6  ст. 12 ГПК України  господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених  Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Банкрутство за своєю природою є особливим правовим механізмом врегулювання відносин між неплатоспроможним боржником та його кредиторами, правове регулювання якого регламентовано  Кодексом України з процедур банкрутства, який введено в дію з 21.10.2019 року, а до введення в дію цього  Кодексу  - Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", які визначають особливості провадження у справах про банкрутство, тобто є спеціальними у застосуванні при розгляді цих справ.
Законодавство у сфері банкрутства містить спеціальні та додаткові, порівняно із нормами  ЦК України  та  ГК України, підстави для визнання оспорюваних правочинів недійсними, і застосовуються коли боржник перебуває в особливому правовому режимі, який врегульовано законодавством про банкрутство.
У контексті зазначеного можна зробити висновок, що застосування спеціальних норм законодавства про банкрутство можливо лише при наявності відкритого провадження у справі про банкрутство боржника, а відтак правочин (договір), укладений до відкриття провадження у справі про банкрутство, не може оцінюватись судом на предмет його відповідності/невідповідності вимогам спеціального  закону про банкрутство.
21.10.2019 року введено в дію      Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII, який встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника-юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Згідно з пунктом 2  Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства  з дня введення в дію цього  Кодексу  визнано таким, що втратив чинність, зокрема,  Закон про банкрутство.
Відповідно до частини 1  статті 42 Кодексу України з процедур банкрутства  правочини, вчинені боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора, якщо вони завдали збитків боржнику або кредиторам, з таких підстав: боржник виконав майнові зобов`язання раніше встановленого строку; боржник до відкриття провадження у справі про банкрутство взяв на себе зобов`язання, внаслідок чого він став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю або частково стало неможливим; боржник здійснив відчуження або придбав майно за цінами, відповідно нижчими або вищими від ринкових, за умови що в момент прийняття зобов`язання або внаслідок його виконання майна боржника було (стало) недостатньо для задоволення вимог кредиторів; боржник оплатив кредитору або прийняв майно в рахунок виконання грошових вимог у день, коли сума вимог кредиторів до боржника перевищувала вартість майна; боржник узяв на себе заставні зобов`язання для забезпечення виконання грошових вимог.
Згідно з ч. 2  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  правочини, вчинені боржником протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, можуть бути визнані недійсними господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або кредитора також з таких підстав: боржник безоплатно здійснив відчуження майна, взяв на себе зобов`язання без відповідних майнових дій іншої сторони, відмовився від власних майнових вимог; боржник уклав договір із заінтересованою особою; боржник уклав договір дарування.
У разі визнання недійсними правочинів боржника з підстав, передбачених частиною першою або другою цієї статті, кредитор зобов`язаний повернути до складу ліквідаційної маси майно, яке він отримав від боржника, а в разі неможливості повернути майно в натурі - відшкодувати його вартість грошовими коштами за ринковими цінами, що існували на момент вчинення правочину. За результатами розгляду заяви арбітражного керуючого або кредитора про визнання недійсним правочину боржника господарський суд постановляє ухвалу (частини 3, 4  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства).
Відповідно до пункту 4  Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства  з дня введення в дію цього  Кодексу  подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього  Кодексу  незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього  Кодексу  перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до  Закону про банкрутство. Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього  Кодексу.
Тлумачення пункту 4  Прикінцевих та перехідних положень КзПБ  свідчить, що законодавцем за темпоральним принципом (принцип дії закону в часі) визначено пряму дію норм  КзПБ  та їх застосування при розгляді справ про банкрутство незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, за винятком справ, які на день введення в дію цього  Кодексу  (21.10.2019) перебувають на стадії санації (висновок сформований у постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 01.10.2020 року у справі № 913/849/14).
У постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 02.06.2021 року у справі № 904/7905/16 викладено висновок щодо застосування  ст. 42 КзПБ, за яким норми цієї статті з урахуванням приписів пункту 4  Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, який стосується процесуальних норм  КзПБ, застосовується до усіх заяв арбітражних керуючих та кредиторів, поданих після вступу в дію  КзПБ, а темпоральним критерієм її застосування є дата відкриття провадження у справі про банкрутство. Передбачений  ст. 42 КзПБ трирічний  строк у будь-якому разі відраховується від дати відкриття провадження у справі про банкрутство. Такий строк з огляду на вступ в дію  КзПБ  21.10.2019 року може повноцінно діяти лише у разі відкриття відповідного провадження після 21.10.2022 року.
Разом з тим, з метою формування єдиної правозастосовчої практики, судова палата для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду в постанові від 28.10.2021 року у справі № 911/1012/13 дійшла висновку про уточнення правової позиції судової палати щодо застосування  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  та  ст. 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"  під час вирішення спорів про визнання недійсними правочинів, вчинених боржником до введення в дію  Кодексу України з процедур банкрутства, викладеної у постанові Верховного Суду у складі палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 02.06.2021 року у справі №904/7905/16.
Так, Верховний Суд у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду в постанові від 28.10.2021 року у справі № 911/1012/13 не вбачає підстав для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 02.06.2021 року у справі № 904/7905/16 про те, що темпоральним критерієм застосування норми  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  є дата відкриття провадження у справі про банкрутство, що повністю узгоджується з наведеним вище правовим висновком, що критерієм для застосування норм  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  та  ст. 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у тому числі і до заяв, поданих після набрання чинності  Кодексу України з процедур банкрутства, є дата відкриття провадження у справі про банкрутство.
Водночас, палата для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 року у справі № 911/1012/13 уточнила викладений у постанові палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.06.2021 у справі № 904/7905/16 правовий висновок про те, що при застосуванні  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  слід керуватися загальновизнаним принципом щодо дії законів у часі під час визнання правочину недійсним, згідно з яким відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.
Так, дійсно, за загальновизнаним принципом права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у ч. 1  ст. 58 Конституції України, згідно з якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце (рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1- рп/99  (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів).
Проте, на відміну від загальних норм (ЦК України  та  ГК України), як зазначено вище, застосування спеціальних норм законодавства про банкрутство можливо лише при наявності відкритого провадження у справі про банкрутство боржника, коли боржник перебуває в особливому правовому режимі, а відтак правочин (договір), укладений до відкриття провадження у справі про банкрутство, не може оцінюватись судом на предмет його відповідності/невідповідності вимогам законодавства про банкрутство, чинного на час укладення цього правочину.
Крім цього, уточнено і висновок Верховного Суду у складі палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 02.06.2021 року у справі № 904/7905/16, стосовно того, що передбачений      ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства трирічний     строк у будь-якому разі відраховується від дати відкриття провадження у справі про банкрутство.
Аналіз норм  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  дає підстави для висновку, що приписами цієї норми чітко визначено, що  ст. 42 Кодексу України з процедур банкрутства  підлягає застосуванню до правочинів, вчинених боржником після відкриття провадження у справі про банкрутство або протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство, а відтак норма  ст.42 Кодексу України з процедур банкрутства, щодо відрахування трирічного строку, розширеному тлумаченню не підлягає.
Таким чином, оскільки провадження у даній справі №910/13786/16 про банкрутство ТОВ "ГРОСЕР" відкрито за ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.08.2016, то, керуючись темпоральним принципом, в даному випадку положення  Кодексу України з процедур банкрутства не підлягають застосуванню. До правовідносин, що склалися до 21.10.2019, - підлягають застосуванню приписи  ст. 20 Закону про банкрутство.
Відповідно до ст. 20 Закону про банкрутство правочини (договори) або майнові дії боржника, які були вчинені боржником після порушення справи про банкрутство або протягом одного року, що передував порушенню справи про банкрутство, можуть бути відповідно визнані недійсними або спростовані господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або конкурсного кредитора
Як було зазначено вище, провадження у справі про банкрутство ТОВ "ГРОСЕР"  відкрито ухвалою Господарського суду м. Києва від 16.08.2016, а оспорювані договори були укладені боржником 25.12.2013, 31.07.2014 тобто більш ніж два с половиною роки до відкриття провадження у цій справі та до дати введення в дію КзПБ.
Таким чином, до спірних правовідносин не підлягають застосуванню і приписи ст. 20 Закону про банкрутство.
Відносно щодо кваліфікації іпотечних договорів як фраудаторних, колегія суддів зазначає таке.
Верховний Суд у справі № 905/2030/19 (905/2445/19) в постанові від 24 листопада 2021 року визначив такі ознаки фраудаторних угод: це угоди, які, по суті, заподіяли шкоду боржнику (наприклад, угода з метою виведення майна). Мета такого правочину в момент його укладання є прихованою, але проявляється через дії чи бездіяльність боржника як до, так і після настання строку виконання зобов`язання, спрямовані на ухилення від виконання обов`язку. В результаті того, що такі договори фактично зменшують платоспроможність боржника, кредитори втрачають можливість повністю або частково задовольнити свої вимоги, зокрема за рахунок майна боржника; момент вчинення правочину, який часто називають підозрілим періодом (три роки до чи після відкриття провадження у справі про банкрутство, після подання чи відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову); контрагент, із яким боржник укладає угоду (пов`язані юридичні або фізичні особи, наприклад); ціна, за якою відчужується або придбавається майно (ринкова/неринкова). Виникає об`єктивний сумнів у добросовісності особи, якщо вона купляє річ за завищеною ціною або ж продає за заниженою чи передає безоплатно за наявності невиконаного грошового зобов`язання; використання боржником свого цивільного права на зло, тобто на шкоду його кредиторам, які у зв`язку з укладенням боржником фраудатрного правочину втрачають можливість повною мірою задовольнити свої вимоги до нього.
Таким чином, будь-який правочин, вчинений боржником у період настання у нього зобов`язання з погашення заборгованості перед кредитором, внаслідок якого боржник перестає бути платоспроможним, має ставитися під сумнів у частині його добросовісності та такий правочин набуває ознак фраудаторного правочину, що може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав, передбачених законом.
Таким чином, фраудаторний правочин вчиняється боржником із метою зменшення та приховування свого майна від звернення стягнення кредиторів, основним критерієм наявності ознак фраудаторності є умисел боржника на приховання (виведення) своїх активів від кредиторів, перед якими вже наявна заборгованість. Також ознакою фраудаторного правочину є майновий критерії - боржник  перестає бути платоспроможним.
Колегія суддів зауважує, що іпотечний договір було укладено у 2013 році, тобто майже за 2 с половиною роки до початку банкрутства, що в два рази більше  «підозрілого періоду», передбаченого диспозицією ст. 20 Закону про банкрутство, яка була чина на час виникнення спірних правовідносин.
Матеріали справи не містять жодного доказу, що оспорювані правочини, було вчинено боржником у період настання у нього зобов`язання з погашення заборгованості перед іншими кредиторами та з наміром приховання (виведення) від них своїх актів. 
Позивачем, окрім іншого, не доведено того факту, що укладення договору іпотеки призвело до неплатоспрожності боржника.
Колегія зазначає, що наявність у  господарського товариства  ТОВ "ГРОСЕР" статусу юридичної особи дозволяло йому діяти як самостійний  суб'єкт права, що на власний ризик укладає договори з іншими суб`єкти підприємницької діяльності, ліквідатор же звертаючись до суду з позовом не наводить доказів того, що укладаючи оспорювані правочини боржник діяв не як суб`єкт господарської діяльності, який наділений правом на укладення правочинів у своїй господарській діяльності, а саме це є обов`язковою умовою для визнання договору недійсним, а з метою спричинення шкоди кредиторам, шляхом зменшення своїх активів. 
Отже, аналіз фактичних обставин справи щодо укладення та виконання іпотечного договору із проекцією на багатоступеневий тест фіктивності та фраударності правочинів, що розроблений Верховним Судом та викладений у справі № 905/2030/19 (905/2445/19) від 24 листопада 2021 року, свідчить про відсутність будь-яких юридичних підстав для визнання оспорюваних правочинів фраудаторними.
Щодо заяви відповідача про застосування до позовних вимог    наслідків спливу строку позовної давності для звернення до суду з даним позовом, колегія суддів зазначає, що:
- за змістом положень чинного законодавства, суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги;
- перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду;
- якщо таке право чи інтерес не порушено, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість, а лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем;
- враховуючи, що    підстави для задоволення позову відсутні, відсутні і правові підстави для застосування наслідків пропуску строку позовної давності.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційні   скарги ОСОБА_1 та акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі №  910/13786/16 (910/10994/22) підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.  
У зв`язку з введенням указами Президента України воєнного стану на всій території України; можливістю незнаходження осіб за вказаними в апеляційних скаргах адресами, зокрема, у зв`язку з евакуацією; тимчасовою нероботою АТ "Укрпошта", зокрема, на тимчасово окупованих та звільнених від агресора територіях; та інше, з метою належного повідомлення сторін в цій особливій для країни ситуації, відповідно до приписів п.п. 6, 7 ст. 6 та ст. 169 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе повідомляти осіб про розгляд справи не через АТ "Укрпошта", а іншими засобами, які доступні в період воєнного стану (надсилання повідомлення на електрону пошту сторін, електронний кабінет, повідомлення на офіційному сайті ПАГС); докази повідомлення долучати до матеріалів справи.
Керуючись ст.ст. 2, 7 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст.  253-255, 269, 275, 277,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційні скарги    ОСОБА_1 та акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі №  910/13786/16 (910/10994/22) задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі №  910/13786/16 (910/10994/22) скасувати та ухвалити нове рішення.
3. У задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "ГРОСЕР" до     акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНО-ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" за участю      ОСОБА_1 та ТОВ "АЛДІ ЕСТЕЙТ"про     визнання правочинів недійсними відмовити.
4. Справу №910/13786/16 (910/10994/22) повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Дану постанову направити на відомі суду електронні адреси сторін, що наявні в матеріалах справи.
Відповідно до частин 6 та 7 статті 6 ГПК України:
"Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.
Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою."
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.
          Повний текст постанови складено 08.08.2023.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                Б.В. Отрюх

                                                                                О.М. Остапенко