справа №991/6180/23
провадження №1-кс/991/6192/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
«19» липня 2023 року                                                                 м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника власника майна – адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22 лютого 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання прокурора.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22 лютого 2022 року за підозрою ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч.ч. 3, 4 ст. 368 КК України, щодо обставин створення не пізніше листопада 2021 року та діяльності на території м. Одеси злочинної організації, яка має чітку ієрархічну структуру, широке коло залучених учасників, з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності у сфері господарської та службової діяльності. З метою забезпечення функціонування злочинної організації та реалізації їх злочинних планів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за участю ОСОБА_7 організували систематичне надання неправомірної вигоди службовим особам та депутатам Одеської міської ради, зокрема першому заступнику та заступнику Одеського міського голови за вчинення ними дій в інтересах злочинної організації, в тому числі розподілу коштів за головними їх розпорядниками – виконавчими органами Одеської міської ради (управління дорожнього господарства, управління капітального будівництва та інші), створюючи такими діями умови для діяльності злочинної організації.
Детектив у клопотанні зазначає, що в ході досудового розслідування встановлено, що Управлінням капітального будівництва у період з 17 січня 2022 року по 21 листопада 2022 року зі своїх рахунків здійснено видаткових операцій на загальну суму 26 млн на рахунки ТОВ «Автомагістраль-Південь». В той же час, в ході здійснення НСРД зафіксовано обговорення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 отримання у липні-листопаді 2022 року грошових коштів від ТОВ «Автомагістраль-Південь», а також отримання частини таких коштів від ОСОБА_11 – керівника управління дорожнього господарства Одеської міської ради. 
За таких обставин, на переконання органу досудового розслідування, ТОВ «Автомагістраль-Південь» може бути задіяне у злочинну схему з отримання у 2021-2022 роках злочинною організацією неправомірної вигоди у розмірі 10% від загального обсягу перерахованих головними розпорядниками бюджетних коштів за вчинення службовими особами Одеської міської ради з використанням службового становища і владних повноважень щодо своєчасного та повного фінансування укладених договорів.
На підставі ухвали слідчого судді від 23 червня 2023 року детективами НАБУ в межах даного кримінального провадження проведено обшук автомобіля LEXUS LX 570, д/н НОМЕР_1 , що знаходиться у користуванні директора ТОВ «Автомагістраль-Південь» ОСОБА_12 , під час якого виявлено і вилучено два мобільних телефони Apple iPhone IMEI НОМЕР_2 та IMEI НОМЕР_3 , планшет Apple iPаd, серійний номер НОМЕР_4 , ноутбук Apple MACBOOK, серійний номер НОМЕР_5 , вміст інформації на яких захищено системою логічного захисту у вигляді паролів, які ОСОБА_12 відмовився надавати детективам, що унеможливило копіювання з нього інформації, у зв`язку з чим детективами було прийнято рішення про їх вилучення для проведення відповідних експертних досліджень, а постановою детектива від 05 липня 2023 року їх визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Отже, прокурор просив накласти арешт на вилучене під час проведених обшуків майно, зокрема з метою збереження речових доказів для запобігання можливості їх приховання, втрати або пошкодження, а також забезпечення можливості проведення відповідних експертних досліджень.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив  ОСОБА_13 в судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково зазначив, що у випадку надання власником паролів доступу до вилученої техніки, органом досудового розслідування з неї буде оперативно скопійована необхідна слідству інформація, а сама техніка – повернута. При цьому, проведення експертиз стосовно вилучених електронних носіїв інформації планується найближчим часом.
Представник власника майна – адвокат ОСОБА_3 проти арешту заперечував, посилаючись, зокрема на те, що на вилученій техніці знаходиться інформація як корпоративного характеру, так і можливо інформація, що містить державну таємницю, оскільки ОСОБА_3 має чинний допуск до такої таємниці, здійснюючи реалізації великих державних проектів зі спеціальним призначенням. При цьому, вказав на те, що, надаючи дозвіл на проведення обшуку, слідчий суддя в ухвалі від 23 червня 2023 року послався на встановлену інформацію стосовно того, що Управління капітального будівництва здійснювало зі своїх рахунків видаткові операції на рахунки ТОВ «Автомагістраль-Південь», тоді як це товариство насправді ніколи не співпрацювало саме із названим управлінням. Крім того, зазначив, що вилучені гаджети є новими моделями, які захищені на високому рівні, тому призначення експертиз не гарантує досягнення мети органом досудового розслідування.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Вирішуючи питання про арешт майна в межах даного кримінального провадження, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. 
Тобто, не вважається тимчасово вилученим майном, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку. 
Як було встановлено в судовому засіданні, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23 червня 2023 року був наданий дозвіл на проведення обшуку автомобіля LEXUS LX 570, д/н НОМЕР_1 з можливістю відшукання та вилучення майна, зокрема мобільних терміналів систем зв`язку (мобільних телефонів), комп`ютерів, ноутбуків, нетбуків, планшетів та інших електронних носіїв інформації (оптичних дисків, жорстких внутрішніх/зовнішніх магнітних дисків, USB-флеш накопичувачів, карт-пам`яті), якими користувався або користується ОСОБА_12 .
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Відповідно до клопотання, що узгоджується з наявним в матеріалах протоколом обшуку від 05 липня 2023 року, під час обшуку зазначеного автомобіля відшукано два мобільних телефони Apple iPhone IMEI НОМЕР_2 та IMEI НОМЕР_3 , планшет Apple iPаd, серійний номер НОМЕР_4 , ноутбук Apple MACBOOK, серійний номер НОМЕР_5 . Зазначена техніка була захищена системою логічного захисту, при цьому, ОСОБА_12 відмовився розблокувати її, у зв`язку з чим було прийнято рішення про вилучення цих електронних носіїв інформації з метою проведення експертних досліджень з подолання системи логічного захисту.
В судовому засіданні детектив послався на те, що вилучення вказаних носіїв інформації відбулося у зв`язку тим, що вони можуть містити інформацію, яка стосується предмету досудового розслідування, а також у зв`язку з необхідністю проведення відповідних експертних досліджень. Детектив також послався на факт визнання їх речовими доказами.
Визнаючи потребу у органу досудового розслідування в проведенні експертних досліджень електронних носіїв інформації, вважаю за необхідне зазначити, що положення Глави 17 КПК України «Арешт майна» не визначає обов`язку слідчого судді щодо накладення арешту на вилучене майно, а оперує такими конструкціями, як – арешт майна допускається (ч.2 ст. 170 КПК України). Тобто, зацікавлена особа, з метою запобіганню можливостям приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження майна (абз.2 ч.1 ст.170 КПК України), які, на мою думку, повинні бути реальними та наявними у часі, ініціює перед слідчим суддею відповідне питання про арешт майна, із зазначенням мети згідно з одним та/або декількома пунктами ч.2 ст.170 КПК України.
Чи можуть бути речовими доказами електронні носії інформації? 
На моє переконання, з урахуванням обставин поданих клопотань та переважної більшості інших клопотань, які стосуються арешту вилучених електронних носіїв інформації, НІ!
Як правило, і цей випадок не виключення, орган досудового розслідування цікавить інформація, яка може міститься чи міститься на цих носіях інформації і арешт потрібен виключно для їх копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належній спосіб та формі (висновок/огляд). 
Повертаючись до положень ч.2 ст.170 КПК України, вбачається, що законодавцем не визначено такої мети, як проведення експертизи для накладення арешту на майно і тому слідчі/детективи, підлаштовуючись під п.1 ч.2 ст.170 КПК України, абсолютно формально, без жодного належного мотивування виносять постанову про визнання електронних носіїв інформації речовим доказом. 
Як вже було зазначено мною вище, маю критичне ставлення до можливості визнання електронних носіїв інформації речовим доказом в принципі як носіїв певної інформації, оскільки орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що ці носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на ньому/них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилаючись на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України).
В той же час, стверджуючи у судовому засіданні чи зазначаючи у постанові про визнання речовими доказами про достатність підстав вважати електронні носії інформації доказом, детективи зовсім не приділяють увагу тому факту, що ці носії складаються не тільки з жорстокого диску, на якому може міститься інформація, що їх цікавить, а і з прийомопередавача, спеціалізованого контролера управління, дисплея, інтерфейсного пристрою, акумулятора, програмного забезпечення тощо, тобто зазначені носії (й) є складними пристроями, а з урахуванням рівня розвитку людства в цілому, є засобами зберігання великої за обсягом особистої/професійної інформації та швидкого спілкування осіб між собою і обміном великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту.
Особисто для мене не зрозуміло, чому сторона обвинувачення, маючи законну потребу в проведенні експертизи, що прямо передбачено абз.3 ч.2 ст.168 КПК України, з дотриманням вимог абз.2 ч.2 ст.168 КПК України, як в цій справі, просить арештувати техніку, в тому числі з метою проведення експертиз.
Слідчий суддя не вважає, що отримана інформація в подальшому може бути визнана недопустимою, оскільки була отримана без накладення відповідного арешту носіїв, оскільки детективи після отримання необхідної слідству інформації, зазвичай, повертають вилучені інформаційні системи і на заваді їм не стоїть винесена постанова про визнання їх речовими доказами та/або відсутність арешту, а такі їх дії фактично є острахом, який нічим не підкріплений та не ґрунтується на судовій практиці (не була надана).
Не виглядає достатньо переконливою позиція щодо відсутності в ухвалах суду повної ідентифікації електронних носіїв інформації (IMEI, виробник, марка, модель, основні характеристики тощо), оскільки в умовах цифрової трансформації суспільства (діджиталізації) та зайняття достатньо великої частині в житті кожної людини електронних носіїв інформації, на мою думку, достатньо в рішенні суду про надання обшуку послатися на певний вид електронних носіїв інформації, без додаткової конкретизації.
Також вважаю за доцільно зазначити, що положення п.2 ч.1 ст.169 КПК України не застосовуються в даному випадку і на моє розуміння процесуальних положень у їх сукупності, зокрема ч.7 ст.236, абз. 2, 3 ч. 2 ст. 168, ч.5 ст.171 КПК України, обов`язок повернення тимчасово вилученого майна виникає у органу досудового розслідування і необхідність дотримання строку звернення до суду з клопотанням про арешт такого майна (не пізніше наступного робочого дня/48 годин після вилучення) виключно у тих випадках, коли було вилучено майно, про яке не було згадки в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, і тільки у цьому разі воно набуває статусу тимчасово вилученого, а подальше його утримання потребує додаткової перевірки «легалізації» з боку суду. 
Підсумовуючи, за відсутністю жодних ознак чи об`єктивних, наявних у часі можливостей у власника або будь-якої іншої зацікавленої особи приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити, перетворити, відчужити вилучене майно, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, з урахуванням того, що слідчим суддею було надано дозвіл на відшукання та вилучення конкретного виду майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим, а тому утримання його детективами є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту.
Визнаючи виправданим на даному етапі розслідування утримання зазначеного майна, слідчий суддя вважає за необхідне наголосити, що таке утримання не може відбуватися досить тривалий час, а вказана перевірка майна має бути здійснена органом досудового розслідування в розумний строк з поверненням його володільцю у разі встановлення факту відсутності в ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування та/або копіюванні необхідної інформації у повному обсязі. 
В той же час, заінтересовані особи не позбавлені можливості оспорювати перед слідчим суддею розумність строку утримання відповідного майна органом досудового розслідування.
Також слід зазначити, що для запобігання надмірному обмеженню права власності особи, слідчий суддя вважає за доцільне запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість володільцю (ям) вилучених електронних носіїв інформації скопіювати контакти з них та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник (и). При цьому, слідчий суддя враховує пояснення адвоката стосовно того, що ОСОБА_12  за родом діяльності щодо відновлення критичної інфраструктури в умовах збройної агресії рф проти України має доступ до державної таємниці, а тому орган досудового розслідування зобов`язаний утримуватися від втручання (копіювання, вилучання) у відомості вказаного характеру та забезпечити таємницю такої чутливої інформації, крім відомостей про обставини вчинення даного кримінального правопорушення.
Стосовно доводів адвоката щодо посилання в ухвалі слідчого судді в обґрунтування надання дозволу на проведення обшуку автомобіля ОСОБА_12 на здійснення видаткових операцій на рахунки ТОВ «Автомагістраль-Південь» Управлінням капітального будівництва, з яким вказане товариство взагалі співпрацювало, вважаю за необхідне зазначити, що для мене кримінальне провадження №52022000000000057 є знайомим та я обізнаний про загальний хід (напрямок) розслідування в ньому, оскільки відповідно до затверджених процедур, що встановленні у Засадах використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, воно було закріплено за слідчим суддею ОСОБА_14 огляду на це, оцінюючи вказані доводи адвоката та зміст ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 23 червня 2023 року, у поєднанні з наданими в судовому засіданні поясненнями детектива, можливо дійти висновку, що у мотивувальній частині цієї ухвали мова йде про видаткові операції, здійснені саме Управлінням дорожнього господарства, а не Управлінням капітального будівництва, що відповідає матеріалам кримінального провадження, зокрема інформації з довідки Управління аналітики та обробки інформації про аналіз виписок Держказначейства по рахункам Управління капітального будівництва та Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, матеріалів НСРД. При цьому, слідчий суддя позбавлений можливості досліджувати мотиви прийняття рішення про надання дозволу на проведення обшуку, як і оцінювати викладені на обґрунтування такого рішення відомості, а відповідні доводи адвоката можуть бути предметом розгляду кримінального провадження колегіє суддів на етапі здійснення його судового розгляду.
З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку про відмову в задоволенні даного клопотання про накладення арешту на майно. 
Слідчий суддя також не вбачає підстав для застосування п.2 ч.1 ст.169 КПК України щодо повернення майна особам, у яких воно було вилучене.
Запропонована слідчим суддею позиція для органу досудового розслідування ґрунтується на власному розумінню норм КПК України, викликана у тому числі необхідністю ефективного використання процесуального часу усіма задіяними особами, з дотриманням, контролем та повагою до прав власності, а також спирається на підхід, який викладений у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 23 січня 2020 року у справі №457/1485/13-к.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання прокурора – відмовити.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Слідчий суддя                                                                 Я. ШКОДІН