ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року	Львів	Справа № 380/13149/21 пров. № А/857/12324/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Бруновська Н.В., 
суддя                                                               Шавель Р.М.

секретар судового засідання                     Гранат В.В.

за участю представників:
позивача –  Оксаніч Н.І., Герасимюк О.В.
відповідача –  Срібний А.С.
третя особа  Буряк Р.Р. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові апеляційну скаргу  Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року (головуючий суддя Кедик М.В., м.Львів) у справі № 380/13149/21 за адміністративним позовом Головного управління Національної поліції у Львівській області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю “Фірма “Інтербуд” про визнання протиправними та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:
05.08.2021 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу (ІD моніторингу: UA-М-2021-07-09-000033) щодо закупівлі “Реконструкція будівлі відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області за адресою: вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 – 45454000-4-Реконструкція), ІD закупівлі: UA-2021-02-11-006297-с.
Позов обгрунтовує тим, що за результатами моніторингу ID: UA-M-2021-07-09-000033, проведеного в межах оголошеної Головним управлінням Національної поліції у Львівській області закупівлі робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою: вул. Городоцька, 126, м. Львів” (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015- 45454000-4-Реконструкція), ID: UA-2021-02-11-006297-с, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 22.07.2021 винесло висновок про результати моніторингу закупівлі (наказ Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 09.07.2021 № 380 про початок моніторингу закупівлі за ID: UA-202 -02-11-006297-с), в межах якого зобов`язало Головне управління Національної поліції у Львівській області розірвати господарський договір, укладений за результатами публічного конкурсу, з метою усунення порушень, які на думку відповідача мали місце. Вказує, що при проведенні відкритих торгів позивач діяв з дотриманням принципів викладених у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та з врахуванням вимог передбачених статтями 16, 22, 28, 29, 31 Закону, а також вимог тендерної документації у спірній закупівлі. Зазначений висновок, на думку позивача, підлягає скасуванню через невірне застосування нормативно правових актів, що регулюють спірні правовідносини, невідповідність фактичним обставинам, оскільки доводи викладені у висновку прийняті внаслідок помилкового і суб`єктивного аналізу процедури закупівлі та норм чинного законодавства.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-11-006297-с в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель – здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 14.04.2021 № 301 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що під час моніторингу закупівлі ID: UA-2021-02-11-006297-с встановлено порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу другого частини другої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та їх оцінки ТОВ “Будівельна компанія “Львів”, ТОВ ЕНЕРГОЕКОБУД встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та їх оцінки ТОВ “Фірма “Інтербуд” встановлено порушення вимог частини десятої статті 29 Закону та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі". Звертає увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити, оскільки Замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ “Фірма “Інтербуд” в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” (Закон) не відхилив пропозицію зазначеного учасника. Натомість, замовником укладений договір з ТОВ “Фірма “Інтербуд”.  Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції зазначеного учасника та як наслідок укладення договору з ТОВ “Фірма “Інтербуд” є підставою для розірвання такого договору. Таким чином, Управління конкретизувало яких саме заходів має вжити позивач та визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Враховуючи зазначене, вважає, що висновок моніторингу закупівель складений посадовими особами Управління законний, оскільки контролюючим органом під час призначення, проведення та опублікування результатів моніторингу закупівель дотримано вимоги чинного законодавства. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
10.08.2023 позивачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу. Доводи відзиву аналогічні доводам адміністративного позову. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку є необґрунтованою. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Враховуючи те, що рішення суду першої інстанції не оскаржується в частині відмови в задоволенні позову, відтак, у відповідності до статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримує вимоги апеляційної скарги.
Представники позивача заперечують доводи апеляційної скарги. Вважають, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення.
Представник третьої особи  проти поданої  апеляційної скарги заперечує. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
Позивач у електронній системі закупівель Prozorro 11.02.2021 оголосив тендер на закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 - 45454000-4- Реконструкція), якому присвоєно номер UА-2021-02-14-006297-с.
Відповідно до п. 1.2 Тендерної документації на закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 - 45454000-4- Реконструкція) кінцевий строк подання тендерної пропозиції – 01.03.2021 до 10:00 год. 00 хв.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, пропозиції для участі в процедурі закупівлі подали наступні учасники: ТОВ “Будівельна компанія “Львів”. Первинна та остаточна пропозиції учасника - 2 338 517,98 грн; ТОВ “ЕНЕРГОЕКОБУД”. Первинна та остаточна пропозиції учасника -2 843 579,81 грн; ТОВ “Фірма “Інтербуд”. Первинна та остаточна пропозиції учасника – 3 116 577,20 грн.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Головного управління Національної поліції у Львівській області від 12.03.2021 № 1/12032021 вирішено: відхилити пропозицію учасника ТОВ "Будівельна компанія "Львів" на закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція), номер оголошення UА-2021-02-11-006297- с, відповідно до підпункту 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.  
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Головного управління Національної поліції у Львівській області від 17.03.2021 № 4/17032021 вирішено: відхилити пропозицію учасника ТОВ "ЕНЕРГОЕКОБУД" на закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція), номер оголошення UА-2021-02-11-006297- с, відповідно до підпункту 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Головного управління Національної поліції у Львівській області від 23.03.2021 № 2/23032021 вирішено: 1. Визначити переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція), номер оголошення UА-2021-02-11-006297- с, учасника ТОВ “Фірма “Інтербуд”. 2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. 3. Протягом одного дня з дня прийняття цього рішення оприлюднити через авторизований електронний майданчик на Веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, установленому Уповноваженим органом та Законом, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Головного управління Національної поліції у Львівській області від 26.03.2021 № 3/26032021 вирішено: Продовжити строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ “Фірма “Інтербуд” до 20 робочих днів на підставі частини 10 статті 29 Закону у процедурі відкритих торгів на  закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів" (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція), номер оголошення UA-2021-02-11-006297-с, очікувана вартість 3 116 578,00 (три мільйони сто шістнадцять тисяч п`ятсот сімдесят вісім) гривень.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Головного управління Національної поліції у Львівській області від 02.04.2021 № 1/02042021 вирішено: 1. Визначити переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю робіт “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районний управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів" (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015-45454000-4-Реконструкція), номер оголошення UA-2021-02-11-006297-е, учасника ТОВ “Фірма “Інтербуд”. 2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. 3. Протягом одного дня з дня прийняття цього рішення оприлюднити через авторизований електронний майданчик на Веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, установленому Уповноваженим органом та Законом, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
02.04.2021 позивач в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з учасником - товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма “Інтербуд”, пропозиція 3116577,20 грн.
Між Головним управлінням Національної поліції у Львівській області (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма “Інтербуд” (Підрядник) укладений договір про закупівлю від 14.04.2021 № 301.
Відповідно до п. 1.1 вказаного договору на виконання проекту “Створення системи швидкого реагування на злочини і події у Львові”, в рамках Програми транскордонного співробітництва Польща - Білорусь - Україна 2014-2020, грантовий договір РLBU.03.02.00-UА-0008/17-00, в порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк відповідно до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, виконати роботи на об`єкті “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів”, (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 - 45454000-4 - Реконструкція), а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.
Між Головним управлінням Національної поліції у Львівській області (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма “Інтербуд” (Підрядник) укладена додаткова угода № 1 від 12.05.2021 до договору від 14.04.2021 № 301, відповідно до якої     внесено зміни до п. 1.1 Договору та викладено його в наступній редакції: За цим Договором Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, виконати роботи на об`єкті: “Реконструкція будівлі Відділу поліції № 1 Львівського районного управління поліції ГУНП у Львівській області за адресою вул. Городоцька, 126, м. Львів, в рамках проекту “Створення системи швидкого реагування на злочини і події у Львові”, що фінансується Європейським Союзом через Орган управління СОП “Україна-Польща-Білорусь” ЄІС 2014-2020 представленого Міністерством інвестицій та економічного розвитку Республіки Польща в рамках Грантового контракту PLBU.03.02.00-UA-0008/17-00 згідно програми (проекту)” (Роботи), (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, код ДК 021:2015 45454000-4 - Реконструкція), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити зазначені Роботи на умовах передбачених цим Договором.
Між Головним управлінням Національної поліції у Львівській області (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю “Фірма “Інтербуд” (Підрядник) укладена додаткова угода № 2 від 16.05.2021 до договору від 14.04.2021 № 301, відповідно до якої доповнено Договір п. 4.13: Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.
На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 09.07.2021 № 380 “Про початок здійснення моніторингу закупівель” та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідачем здійснено проведення моніторингу процедури закупівлі проведеної позивачем, за результатом якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.07.2021 UА-2021-02-11-006297-с.
Моніторинг проведено з 09.07.2021 по 22.07.2021.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 22.07.2021.
Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу закупівлі UA-М-2021-07-09-000033, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду першої інстанції з позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із частиною 2  статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон  України від 26 січня 1993 року №     2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  (Закон № 2939-XII)
Згідно з статтею 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон  України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі»  (Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини 1 статті 2 Закону визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: 1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад; 2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування); 3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до частин 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частин 1-3 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до частини 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Частиною 1 статті 16 Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
За приписами частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
За змістом абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Згідно з частиною 3 статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до частина 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Згідно з частиною 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.
Загальні вимоги щодо відомостей, які повинна містити тендерна документація, визначено частиною 2 статті 22 Закону, відповідно до пунктів 2, 14 якої у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Відповідно до частини 15 статті 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вказує, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, а також спосіб їх підтвердження. Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону та з дотриманням вимог чинного законодавства.
При цьому, щодо способу усунення виявленого порушення, а саме зобов`язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 14.04.2021 № 301, апеляційний суд зазначає наступне.
Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. При визначенні заходів усунення виявлених порушень необхідно враховувати реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.
У частині 1 статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Отже нормативні підстави недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти колегії суддів висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству. Крім того, норми Закону України “Про публічні закупівлі” не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України. Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.
Так, статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.
Пунктом 8 статті 10 Закону № 2939-ХІІ визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Тобто, дана норма Закону № 2939-ХІІ визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.
Відповідно до ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.
Тому, на думку суду апеляційної інстанції відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору про закупівлю від 14.04.2021 № 301.
Крім того, колегія суддів вказує, що ані вказаним Законом № 2939-ХІІ, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю - вимагати припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
У даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
З огляду на такі обставини, апеляційний суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій “пропорційності” передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржений висновок не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів товариства з обмеженою відповідальністю “Фірма “Інтербуд” та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу більш, ніж через два місяці після укладення договору (договір укладено 14.04.2021, а моніторинг розпочато 07.07.2021).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.  
Згідно з  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись   241, 243, 287,  308,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06 червня 2023 року у справі № 380/13149/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 05 жовтня 2023 року.