20 липня 2023 року                                                 Справа № 991/6032/23
Провадження №11-сс/991/510/23

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
ОСОБА_1 
до ухвали від 20.07.2023 у справі № 991/6032/23
(провадження № 11-сс/991/510/23)

Суть окремої думки
1.Ухвалою слідчого судді від 11.07.2023 про продовження строку тримання під вартою підозрюваного фактично підтверджена така ж суворість запобіжного заходу, яка була визначена два місяці перед цим.
2.Судом це рішення залишено без змін та відхилено застосування підходу, що за нормального перебігу досудового розслідування суворість запобіжного заходу має зменшуватися.
3.Таке зменшення зазвичай обумовлюється об`єктивним зниженням із плином розслідування ризиків, для запобігання яких власне і застосовується будь-який запобіжний захід.
4.Ця справа вирізняється тим, що у ній одночасно постало декілька важливих для судової практики питань: (1) чи може обґрунтовувати ризик впливу на свідків необхідність здійснення у майбутньому тих допитів, перешкод для вчинення яких у сторони обвинувачення не було протягом двох місяців; (2) які вимоги для продовження (після двох місяців розслідування) обґрунтування розміру застави більшою мірою прихованими активами підозрюваного; (3) які обставини мають бути доведені для врахування при визначенні розміру застави того, що її можуть за підозрюваного внести й інші особи.
5.Саме у незгоді з вирішенням Судом зазначених вище питань і полягає ця окрема думка.
6.На моє переконання у цій справі суворість запобіжного заходу мала б бути зменшена не тільки і не стільки через (1) зниження окремих ризиків, а й через (2) необхідність застосування більш суворого підходу до доказування прокурором наявності у підозрюваного прихованих майнових активів та (3) недоведеність того, що будь-які інші особи можуть внести заставу за підозрюваного.
Історія запобіжного заходу
7.18.05.2023 слідчий суддя застосував до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, визначивши як альтернативу заставу у розмірі більше 107 млн грн (справа № 991/4344/23).
8.31.05.2023 Суд погодився із всіма висновками слідчого судді, окрім визначення розміру застави як альтернативи. Ухвалу в цій частині скасовано і визначено новий розмір застави (75 млн грн).
9.11.07.2023 слідчий суддя продовжив строк тримання під вартою підозрюваного, залишивши як альтернативу таку ж заставу (75 млн грн) (справа № 991/6032/23).
10.20.07.2023 Суд підтвердив такий підхід слідчого судді, залишивши його рішення без змін.
Мотиви слідчого судді
11.Слідчий суддя, зокрема, дійшов таких висновків:
(1) ризик впливу на свідків продовжує існувати, адже: (а) цей ризик існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при збиранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом; (б) підозрюваному стали відомі протоколи допиту свідків, з яких він дізнався зміст їх показань та особисті дані, що уможливлює вплив на останніх; (в) свідків необхідно допитати, враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні розслідуються обставини діяльності організованої групи, та існує необхідність у з`ясуванні обставин прийняття судового рішення Великою Палатою Верховного Суду;
(2) застава у розмірі 75 млн грн не є непомірною, оскільки: (а) необхідно взяти до уваги, що ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 31.05.2023 було скасовано ухвалу слідчого судді у частині розміру застави як альтернативного запобіжного заходу підозрюваному, а саме визначено розмір у сумі 75 млн грн; (б) необхідно врахувати: тяжкість інкримінованого злочину, виключність обставин кримінального правопорушення - участь в організованій групі, учасниками якої імовірно є судді найвищого судового органу, діяльність якої спрямована на одержання неправомірної вигоди за винесення рішення у судовій справі, що поставило під загрозу суспільно-правові відносини, які виникають при здійсненні правосуддя, сам підозрюваний був керівником найвищого суддівського органу та неправомірна вигода призначалася за прийняття рішення у справі, яка перебувала на розгляді колегіального суддівського органу, висновки якого є обов`язками для врахування нижчестоящими судами, а тому обставини цієї справи явно впливають на зниження рівня довіри суспільства до правосуддя; (в) наявні відомості про можливість отримання неправомірної вигоди підозрюваним у сумі до 1 798 000 доларів США, частина з яких наразі не знайдена; (г) у власності підозрюваного та членів його сім`ї перебуває значна кількість нерухомого та рухомого майна, а також за місцем роботи підозрюваного відшукано велику суму грошових коштів, яка не є ідентифікованою неправомірною вигодою; (ґ) імовірна наявність у власності сім`ї підозрюваного квартири та гаражного боксу, які оформлені на сторонню особу (вартістю 9 081 426,67 грн).
Мотиви Суду
12.Суд погодився із наведеними вище мотивами слідчого судді.
Мотиви окремої думки
(1) Чи може обґрунтовувати ризик впливу на свідків необхідність здійснення у майбутньому тих допитів, перешкод для вчинення яких у сторони обвинувачення не було протягом двох місяців?
13.У клопотанні сторони обвинувачення про продовження строку тримання під вартою від 06.07.2023, щодо якого постановлена оскаржувана ухвала слідчого судді, ризик незаконного впливу на свідків обґрунтовується тим, що підозрюваний з метою уникнення кримінальної відповідальності має можливість: (1) контактувати із невстановленими співучасниками, коло яких може бути надзвичайно широким; (2) тиснути на свідків, які є суддями Верховного Суду (при цьому у клопотанні наводиться конкретний перелік таких суддів), та ОСОБА_2 . Інших відомих стороні обвинувачення свідків у контексті обґрунтування наявності ризику незаконного впливу на них клопотання не містить. Це додатково підтверджується прохальною частиною цього клопотання, у якій наведено перелік свідків, із яким слід утриматися від спілкування (судді Верховного Суду та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ).
14.Саме у зазначених вище межах щодо кола свідків слідчий суддя і Суд мав перевіряти наявність ризику впливу на них у цій справі.
15.Слід окремо підходити до встановлення ризику незаконного впливу на свідків у залежності від того, чи вже допитані вони на стадії досудового розслідування чи ні.
16.Так, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду неодноразово правильно наголошувала, що ризик незаконного впливу на свідків (пункт 3 частини 1 статті 177 КПК) існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при збиранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
17.Це твердження є справедливим виключно у разі, коли: (1) відповідні свідки допитані стороною обвинувачення; (2) підозрюваний знає про таких свідків; (3) їх показання є цінними саме для позиції сторони обвинувачення. Очевидно, що коли підозрюваний не знає про коло допитаних свідків чи знає про них, але вони дали показання, які явно не сприяють обвинуваченню проти нього, то зі сторони підозрюваного відсутня можливість чи будь-яка мотивація впливати на таких свідків аж до допиту їх судом.
18.У матеріалах справи відсутні протоколи допитів свідків, зазначених у пункті 13 цієї окремої думки. За таких умов неможливо встановити не тільки цінність їх показів для сторони обвинувачення, а й взагалі те, що вони допитані.
19.У зв`язку із цим висновок слідчого судді про те, що підозрюваному стали відомі протоколи допитів свідків, не ґрунтується на матеріалах справи і не може бути використаний для обґрунтування ризику впливу на свідків.
20.У разі ж, коли свідки ще не допитані, то ризик незаконного впливу на них може бути лише на початкових етапах досудового розслідування або за умови наявності об`єктивних перешкод провести такі допити. Це часто обумовлюється (1) об`єктивною неможливістю швидко їх допитати після переходу розслідування з таємної у відкриту фазу; (2) тривалістю процедури встановлення відповідних свідків; (3) невизначеністю цінності їх майбутніх показань.
21.Якщо сторона обвинувачення в обґрунтування застосування запобіжного заходу посилається на ризик незаконного впливу на свідків, яких планує допитати у подальшому, і суд встановлює цей ризик, то подальше обґрунтування продовження існування цього ризику не може бути обумовлено бездіяльністю сторони обвинувачення у виді невжиття заходів щодо допиту цих свідків.
22.У такому випадку сторона обвинувачення в ході здійснення подальшого розслідування в першу чергу має вжити заходи для усунення цього ризику шляхом здійснення відповідних допитів або надати переконливі докази неможливості цього. Якщо ж такі заходи сторона обвинувачення не вжила протягом розумного строку (в межах застосованого до підозрюваного запобіжного заходу) без поважних на те причин, то цей ризик не можна вважати актуальним та наявним у кримінальному провадженні.
23.За іншого підходу існування такого ризику буде обумовлюватись поведінкою сторони обвинувачення і може штучно підтримуватися її бездіяльністю.
24.У цій справі сторона обвинувачення: (1) знає коло свідків, яких слід допитати (судді Верховного Суду, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ); (2) не довела, що вони допитані протягом двох місяців перебування підозрюваного під дією запобіжного заходу у виді тримання під вартою; (3) не навела жодних об`єктивних перешкод для таких допитів; (4) продовжує обґрунтовувати ризик незаконного впливу на свідків необхідністю подальшого допиту цих свідків; (5) розглядає це як одну із підстав для подальшого підтримання такої ж суворості запобіжного заходу для підозрюваного.
25.Навіть якщо такі протоколи є у сторони обвинувачення, то без їх надання Суду неможливо встановити цінність показів для обвинувачення і відповідно констатувати у зв`язку із цим наявність ризику впливу на цих свідків.
26.За таких обставин вважаю, що у цій справі наявність ризику незаконного впливу на свідків зі сторони підозрюваного не доведений.
(2) Які вимоги для продовження (після двох місяців розслідування) обґрунтовування розміру застави більшою мірою прихованими активами підозрюваного?
27.У цій справі визначення розміру застави значною мірою ґрунтується на тому, що наявні достатні підстави вважати про наявність у підозрюваного поряд із офіційно задекларованими майновими активами й прихованих активів на суму, співставну з визначеною заставою.
28.Зазначене при застосуванні запобіжного заходу два місяці перед цим правильно обґрунтовувалося таким:
(1) відшуканням значної суми грошових коштів у сейфі робочого кабінету підозрюваного, які не є предметом неправомірної вигоди, у сумі 1 105 000 доларів США та 1 700 євро (хоч зазначені грошові кошти вилучені при проведенні обшуку, однак наявність такої їх кількості, без розумного пояснення їх походження стороною захисту, свідчило про значний обсяг фінансових операцій підозрюваного);
(2) передачею підозрюваним через інших осіб грошових коштів членам родини за кордон;
(3) відомостями декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2021 рік, згідно якої підозрюваний володіє грошовими активами в сумі 383 417 грн, 298 989 доларів США, які не були віднайденні при проведенні обшуків;
(4) розміром неправомірної вигоди в сумі 1 798 000 доларів США, яку за версією сторони обвинувачення отримав підозрюваний, частину з якої в розмірі близько 450 000 доларів США не віднайдено.
29.Наведені вище відомості станом на 31.05.2023 дійсно давали достатні підстави Суду сформувати висновок про наявність прихованих майнових активів у підозрюваного, які б дозволили внести заставу у розмірі 75 млн грн.
30.Через майже два місяці після цього слідчий суддя, продовжуючи строк тримання під вартою підозрюваного та залишаючи як альтернативу таку ж заставу (75 млн грн), значною мірою в цій частині покладався на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 31.05.2023 у справі № 991/4344/23. Тобто взяв за основу висновки апеляційного суду, зроблені на первинних етапах досудового розслідування та актуальні на той час.
31.Такий підхід слідчого судді у контексті цієї справи є хибним, адже первинно встановлений розмір альтернативної застави при вирішенні питання про продовження застосування запобіжного заходу до підозрюваного має бути основою для врахування нових даних, здобутих за два місяці нормального досудового розслідування щодо виявлення прихованих активів підозрюваного.
32.Тобто вимоги до доказування ймовірної наявності під контролем підозрюваного прихованих майнових активів має зростати з нормальним перебігом досудового розслідування. Це обґрунтовується тим, що з плином розслідування в кримінальних провадженнях, де потрібно враховувати майновий стан підозрюваного, укріплюється доказова база щодо його дійсного майнового стану (офіційного та прихованого), тому до переконливості позиції обвинувачення в цій частині мають висуватися більш суворі вимоги.
33.За близько два місяці досудового розслідування щодо наявності прихованих активів стороною обвинувачення встановлено: (1) квартиру і паркомісце та (2) інші приховані активи (нерухомість), вартість яких прокурор відмовився назвати з огляду на інтереси досудового розслідування.
34.Вартість виявлених активів (квартири і паркомісця) становить 9 081 426, 67 грн та є явно неспівставною з сумою 75 млн грн, яка визначена слідчим суддею як альтернативна застава.
35.За таких обставин первинно встановлений розмір альтернативної застави з огляду на достатні підстави вважати, що під контролем підозрюваного є й інші, приховані майнові активи, з перебігом нормального досудового розслідування підлягав перегляду з врахуванням здобутих стороною обвинувачення нових даних про такі активи. У цій справі виявлених активів недостатньо для констатації можливості підозрюваного внести заставу у розмірі 75 млн грн.
(3) Які обставини мають бути доведені для врахування при визначенні розміру застави того, що її можуть за підозрюваного внести й інші особи?
36.При визначенні розміру застави може враховуватися «професійне середовище» підозрюваного, його зв`язки із іншими особами, які можуть виступити заставодавцями.
37.Сторона обвинувачення у клопотанні про продовження тримання під вартою посилалась зокрема, на те, що підозрюваний взамін на ненадання викривальних показів стосовно іншої особи може отримати від останньої необхідну фінансову допомогу для переховування і комфортного проживання.
38.У розвиток цього у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор також повідомив, що за позицією захисту підприємець зберігав у сейфі підозрюваного грошові кошти у сумі понад 1 млн доларів США і це свідчить про їх довірливі відносини до такого ступеня, що цей підприємець може внести заставу за підозрюваного.
39.При цьому прокурор не назвав таку особу. У дебатах підозрюваний зазначив, що бізнесмени Волкови звернулися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту грошових коштів, вилучених під час обшуку його робочого кабінету. Будь-яких відомостей про майновий стан цих бізнесменів сторони не надали.
40.Аргумент сторони обвинувачення про можливість іншої особи внести заставу може прийматися за умов, коли: (1) ця особа конкретизована (абстракте посилання на те, що будь-які особи не позбавлені права внести заставу, не може прийматися судом); (2) є достатні підстави вважати, що така особа дійсно має інтерес чи прагнення внести заставу за підозрюваного; (3) майновий стан цієї особи свідчить, що обраний розмір застави і для неї не є непомірним.
41.У цій справі сторона обвинувачення, назвавши одну конкретну особу та вказавши на іншу без зазначення її імені, які на її думку могли б виступити заставодавцями щодо підозрюваного, не довела інших умов, необхідних для врахування майнового стану цих осіб для визначення розміру застави підозрюваному.
Висновки
42.Враховуючи: (1) недоведеність ризику незаконного впливу на свідків; (2) відсутність відомостей про приховані майнові активи підозрюваного такої вартості, яка є співставною із заставою у розмірі 75 млн грн; (3) неможливість врахування при визначені розміру застави того, що її можуть внести інші особи (заставодавці), Суд мав би застосувати підхід, за яким з плином нормального досудового розслідування зменшується актуальність ризиків, укріплюється позиція обвинувачення таким чином, що негативна процесуальна поведінка підозрюваного меншою мірою здатна перешкодити ефективності розслідування, і, відповідно, знижується суворість запобіжного заходу.
43.У цій справі слід було за рахунок зменшення розміру альтернативної застави (щонайменше до 50 млн грн) знизити суворість продовженого для підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Суддя                                                                                 ОСОБА_4