СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року                                          м. Харків                        Справа № 922/2531/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Білоусова Я.О., суддя  Радіонова О.О.
за участю секретаря судового засідання Семченко Ю.О.
за участю представників сторін:
від позивача - Агєєва Е.О. (в залі суду) - ордер АІ №1362874 від 13.03.2023; посвідчення 10740/10 від 25.07.2022
від відповідача - Сонько В.В. (поза межами приміщення суду) - ордер ВТ №1030912 від 13.01.2023, посвідчення 385 від 07.12.2006

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23" (вх.№1570Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 04.07.2023 у справі №922/2531/22 (суддя Аріт К.В., повний текст складено та підписано 14.07.2023)

за позовом Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд", м.Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23", с.Тарасівка Київської області
про стягнення 638.373,21 грн

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23" про стягнення заборгованості у розмірі 638.373,21 грн за договором підряду №21/05-1 від 21.05.2018, з яких: 417.529,20 грн - основний борг; 75.990,31 грн - пеня; 29.227,04 грн - штраф; 11.873,84 грн - 3% річних; 103.752,82 грн - інфляційне збільшення.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 04.07.2023 позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з ТОВ "Спеціалізована механізована колона №23" (адреса: 08161, Київська обл., Києво-Святошинський (Фастівський) р-н, село Тарасівка, вул.Київська, буд.1, оф.4; код ЄДРПОУ 35329851) на користь КП спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" (адреса: 61004, м.Харків, вул.Москалівська,20; код ЄДРПОУ 03359182) 638.373,21 грн за Договором №21/05-1 від 21.05.2018 року, з яких: 417.529,20 грн - основна сума заборгованості; 75.990,31грн- пеня; 29.227,04 грн - штраф; 11.873,84 грн - 3% річних; 103.752,82 грн - сума інфляційного збільшення, крім того, 9.575,61 грн судового збору.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ "Спеціалізована механізована колона №23", звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення повністю, та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.  Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається на те, що рішення є таким, що прийнято з порушенням норм  матеріального і процесуального права.
Підставами скасування рішення скаржник вважає:
- судом залишено без оцінки належні та допустимі докази по справі, надані відповідачем, а саме - протокол №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021, складеного головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ», яким досліджено зразки керни, відібрані на об`єкті - Шляхопровід над вул.Воровського, та встановлено відхилення виконаних робіт вимогам робочого проекту та акт фіксації недоробок, дефектів виконаних робіт від 01.06.2020;
- посилання суду на первісні акти виконаних робіт КБ-2В, як належний доказ обґрунтування позовних вимог, є безпідставним, оскільки питання щодо усунення фактично встановлених недоліків та недоробок судом належним чином не досліджено, не вивчено та не оцінено.
Протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 04.08.2023 Господарського процесуального кодексу України головуючим (суддею-доповідачем) з розгляду цієї апеляційної скарги визначено суддю Істоміна О.А., тоді як іншими членами колегії є судді Білоусова Я.О. та Радіонова О.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.08.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Спеціалізована механізована колона №23"  залишено без руху через відсутність доказів сплати судового збору у відповідному розмірі та доказів направлення копії апеляційної скарги іншій стороні по справі.
Після усунення недоліків апеляційної скарги ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Спеціалізована механізована колона №23"; встановлено строк до 11.09.2023 (включно) для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України; запропоновано учасникам справи до 11.09.2023 (включно) надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів інших учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України; призначено справу до розгляду на 27.09.2023. Явку учасників справи визнано не обов`язковою.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення Господарського суду Харківської області від 04.07.2023 залишити без змін, як законне та обгрунтоване, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У судовому засіданні 27.09.2023 представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні. Позивач в свою чергу проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч.1 ст.273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
21.05.2018 між ТОВ "Спеціалізована механізована колона №23" (генпідрядник за договором, відповідач по справі) та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" (субпідрядник за договором, позивач по справі) було укладено договір №21/05-1, за умовами якого за завданням Генпідрядника Субпідрядник зобов`язується виконати роботи з влаштування асфальтобетонного покриття при виконанні робіт з капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп.Льва Ландау в м.Харкові. Шляхопровід над вул. Воровського (код за ДК 021:2015-45221000-2-Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) відповідно до проектно-кошторисної документації, а Генпідрядник в свою чергу - прийняти ці роботи та оплатити їх.
Іншими умовами договору сторони визначили наступне:
- кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт визначаються відповідно до проектно-кошторисної документації (п. 1.2 договору);
- Субпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам будівельних норм та правил (п. 2.1 договору);
- відношення сторін, пов`язані з забезпеченням гарантійного строку якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 року №668 (п. 2.2 договору);
- Субпідрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом строків, встановлених законодавством України, та положеннями Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005  №668 (п. 2.3 договору);
- Субпідрядник гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації (п.2.4. договору);
- ціна цього договору 1.957.902,72 грн, в тому числі ПДВ - 326.317,12 грн (п.3.1 договору);
- розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником після підписання сторонами акта виконаних робіт (№ КБ-2в, КБ-3) (п. 4.1 договору);
- Генпідрядник приймає виконані роботи на підставі акта виконаних робіт (№КБ-2в, КБ-3), підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається Субпідрядником уповноваженому представнику Замовника (п.4.6 договору);
- розрахунки за виконані роботи здійснюються Генпідрядником в міру надходження коштів (п. 4.7 договору);
- якщо роботи виконані субпідрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийомі виконаних робіт, Генпідрядник може відстрочити оплату цих робіт. На протязі встановлених цим актом строків Субпідрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього Замовник перераховує утримані суми (п. 4.8 договору);
- строк виконання робіт: початок робіт: травень 2018 року, завершення робіт: червень 2018 року (п. 5.1 договору);
- місце виконання робіт є: 61080, Харківська область, м.Харків, просп. Льва Ландау (п.5.2. Договору);
- Генпідрядник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи; приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) (п. 6.1. договору),
- Генпідрядник має право, зокрема, контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим Договором; здійснювати контроль за якістю робіт, матеріалів, устаткування згідно з нормативними вимогами та положеннями Загальних умов, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (п. 6.2.2., 6.2.5.3 договору);
- цей Договір укладається та набирає чинності з дня його підписання та діє до 31.12.2019 року, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання зобов`язань за цим договором (п. 10.1 договору).
Також між сторонами підписано Додаткові угоди до Договору, якими  внесені зміни до пункт 5.1. Договору  щодо строку виконання робіт, а саме:
- Додаткову угоду №1 від 04.10.2019, якою визначено, що початок робіт: травень 2018 року, завершення робіт: грудень 2019 року.
- Додаткову угоду №2 від 24.03.2020, якою визначили, що строк завершення робіт - грудень 2020 року, продовжили строк дії Договору до 31.12.2021 та передбачили, що оплата за виконані протягом 2020 року здійснюється Генпідрядником на підставі підписаних Сторонами актів виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) в термін до 31.12.2021.
Позивачем як Субпідрядником було виконано обумовлені договором №21/05-1 від 21.05.2018 роботи, на підтвердження чого надані відповідні акти, підписані з боку обох сторін та прийняті Генпідрядником без зауважень, а саме:
- акт №1/955 від 08.08.2018 на суму 58.573,20 грн;
- акт №2/1243 від 04.09.2018 на суму 88.525,20 грн;
- акт №2972 від 19.06.2020  на суму 417.529,20 грн.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.04.2021 у справі №922/472/21 задоволено позов КПСП «Шляхрембуд» та стягнуто з ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» суму боргу у розмірі 147.098,40 на підставі актів №1/955 від 08.08.2018 та №2/1243 від 04.09.2018.
Щодо акту приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року №2972 від 19.06.2020 на суму 417.529,20 грн, то відповідачем так і не здійснено оплату за виконані позивачем роботи, які були прийняті відповідачем без зауважень.
Також виконання позивачем робіт за договором підтверджено підписаною Сторонами довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за червень 2020 року (вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно - 564.627,60 грн, у тому числі за звітний місяць - 417.529,20 грн).
Позивач вважає, що прийняття виконаних Субпідрядником робіт згідно з вищезазначеними актами додатково підтверджує якість виконаних робіт, з огляду на відсутність зауважень з боку Генпідрядника, недоробків і дефектів, що мали б бути зафіксовані відповідним актом при прийомі виконаних робіт як того вимагає п.4.8. Договору, через що підстави для відстрочення оплати виконаних Субпідрядником робіт згідно Договору також відсутні.
01.12.2022 позивач звернувся до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради із запитом за вих.№464 щодо визначення факту надходження коштів Генпідряднику по договору будівельного підряду на виконання позивачем робіт, передбачене пунктом 4.7. договору.
05.12.2022 Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради листом №685/0/66-22 повідомив позивача про те, що між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовник) та ТОВ «Спеціалізована механізована колона № 23» (Генпідрядник) було укладено договір №1087 від 07.12.2017, на виконання умов якого Генпідрядником було виконано роботу, що є предметом Договору №21/05-1 від 21.05.2018, і яка була прийнята Генпідрядником згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року №2972 від 19.06.2020. Вказану роботу було прийнято Замовником та здійснено оплату в порядку і строк, передбачений Договором.
Проте, відповідач своїх зобов`язань за Договором по оплаті за виконані роботи на підставі вищевказаного акту приймання виконаних будівельних робіт в термін до 31.12.2021 не виконав, як то передбачено п.4.1 договору в редакції Додаткової угоди №2 від 24.03.2020, що призвело до виникнення у нього заборгованості перед позивачем у розмірі 417.529,20 грн, внаслідок чого позивач був вимушений звернутися до господарського суду для захисту своїх прав та  охоронюваних законом інтересів.
Також, враховуючи, що Генпідрядник мав здійснити розрахунок за виконані Субпідрядником роботи та прийняті відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за червень 2020 року №2972 від 19.06.2020 на суму 417.529,20 грн до 31.12.2021, то прострочення мало місце, починаючи з 01.01.2022, в зв`язку з чим позивачем на вказану суму нараховані суми: пені - в розмірі 75.990,31 грн; штраф - в розмірі 29.227,04 грн; 3% річних - в розмірі 11.873,84 грн; інфляційне збільшення - в розмірі 103.752,82 грн.
Господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що відповідач доказів належного виконання своїх зобов`язань за договором щодо сплати коштів за виконані позивачем роботи суду не надав. В той же час, заперечення відповідача проти позову щодо відсутності його зобов`язання по оплаті виконаних робіт у 2020 році, які ґрунтуються на твердженнях про неналежну якість виконаних робіт, наявності прихованих недоліків у виконаних роботах, є необґрунтованими та не стосуються питання що досліджується в межах даної справи, а саме - оплати за прийняті роботи. Надані сторонами докази та пояснення представників сторін, свідчать про те, що акт виконаних робіт №2972 від 19.06.2020 на суму 417.529,20 грн за червень 2020 року підписаний 19.06.2020 і до нього не складались будь-які акти про недоробки (дефекти) в момент його підписання сторонами, тобто роботи прийняті сторонами без жодних зауважень. Крім того, перевіривши розрахунок 3% річних, пені, штрафу та інфляційного збільшення, що був доданий до позовної заяви, суд здійснив перерахунок, з урахуванням визначення належного періоду часу задовольнив позовні вимоги в цій частині в зв`язку з їх обгрунтованістю та арифметичною вірністю.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.
З приписів статті 3 Цивільного кодексу України вбачається, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.
Разом із тим частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Укладений між сторонами договір за своєю природою є договором підряду, зобов`язання за яким регулюються главою 61 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Статтею 843 ЦК України передбачено, що ціна роботи або спосіб її визначення визначається у договорі.
Згідно з частиною першою статті 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Статтею 530 ЦК України також визначено: якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
У відповідності до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, що передбачено частиною першою статті 612 ЦК України.
З аналізу викладених норм вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов`язок підрядника виконати певну роботу відповідає обов`язку замовника цю роботу прийняти та оплатити.
Згідно умов спірного договору, належними доказами на підтвердження факту виконання робіт за договором є акт приймання виконаних будівельних та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-2в, КБ-3). При цьому оплата за виконані роботи проводиться після підписання актів приймання передачі робіт, а оплата за роботи здійснюється Генпідрядником на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт  в термін до 31.12.2021 (п.4.1 договору з урахуванням Додаткової угоди №2 до договору від 24.03.2020).
Як вірно встановлено і досліджено судом першої інстанції, згідно акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за червень 2020 року №2972 від 19.06.2020 на суму 417.529,20 грн, який без жодних зауважень та заперечень підписаний сторонами, позивачем належним чином виконана передбачена Договором частина робіт, на загальну суму 417.529,20 грн.
Тобто, підписуючи договір та акт виконаних робіт до спірного договору, відповідач визнавав у нього наявність зобов`язання з оплати виконаних позивачем робіт.
Відповідач  в свою чергу зазначає, що 10.03.2021 ним було завершено проведення відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону, за результатом чого Головний випробувальний центр ДП «ДерждорНДІ» провів випробування з визначення товщини, середньої густини та водо насичення зразків-кернів, середньої густини та міцності за температури 20*С переформованих зразків, а також складу зразків-кернів і встановив значне відхилення фактичної товщини шарів асфальтобетонного покриття від проектної та мінімально допустимої, що відображено у відповідному протоколі випробувань матеріалів №31/18 від 22.03.2021. 
Статтею 853 Цивільного кодексу унормовано порядок прийняття замовником роботи, виконаної підрядником.
Так, згідно частин 1-4 названої статті Кодексу замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
В даному випадку, матеріалами справи підтверджується, що спірні роботи були прийняті відповідачем по вищевказаному акту без будь-яких зауважень, більш того, підписом уповноваженої особи замовника підтверджений факт виконання вказаних робіт у повному обсязі.
Проте, законодавцем визначено два види недоліків робіт, явні та приховані недоліки, основною відмінністю яких є спосіб їх виявлення. Так, на відміну від явних недоліків, виявлення яких здійснюється на етапі прийняття робіт згідно акту приймання передачі, законодавцем виокремлено приховані недоліки, які можуть бути виявлення вже після прийняття відповідних робіт.
Отже, виявлені відповідачем недоліки відносяться до прихованих недоліків, процедура виявлення яких передбачена ст.853 ЦК України та положеннями пунктів 106-107 Постанови КМУ №668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».
Відповідно до п.107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ №668 від 01.08.2005, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.
За приписами ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
В даному випадку сторони за договором визначились, що у разі виявлення в термін гарантійного строку, у закінчених роботах або в об`єкті ремонту недоліків (дефектів) Субпідрядник, за письмовою вимогою Генпідрядника зобов`язаний усунути за свій рахунок недоробки, що виникли протягом гарантійного строку і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов Договору. Перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що укладається Сторонами. В акті в обов`язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строк їх усунення. При відмові Субпідрядника брати участь у складанні дефектного акту він може складатись з залученням спеціалістів незаінтересованих органів (спеціалістів архбудконтролю) (п. 2.5 договору).
Якщо Субпідрядник на протязі строку, визначеного в акті, не усуне недоліки у виконаних роботах, Генпідрядник має право усунути недоліки силами іншого виконавця з оплатою цих витрат Субпідрядником (п. 2.6 договору).
Таким чином, беручи до уваги приписи чинного законодавства та умови спірного договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлення факту наявності прихованих недоліків у виконаних роботах має своїм наслідком усунення підрядником (позивачем) за свій рахунок недоробки, що виникли протягом гарантійного строку і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов Договору, а у випадку відмови підрядника від усунення визначених недоліків, усунути недоліки самостійно силами іншого виконавця з оплатою цих витрат підрядником. Проте, наявність прихованих недоліків у виконаних роботах жодним чином не звільняє відповідача від обов`язку здійснити оплату за вже прийняті роботи, строк оплати яких настав до виявлення таких недоліків і дослідження якості проведених робіт не входить до предмету доказування у даній справі.
Сторони визначились в пункті 4.8 договору, що якщо роботи виконані Субпідрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийомі виконаних робіт, Генпідрядник може відстрочити оплату цих робіт; на протязі встановлених цим актом строків Субпідрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього Замовник перераховує утримані суми.
Але в даному випадку наданий сторонами акт виконаних робіт №2972 від 19.06.2020 на суму 417.529,20 грн за червень 2020 року підписаний 19.06.2020 і до нього не складались будь-які акти про недоробки (дефекти) в момент його підписання сторонами, тобто роботи прийняті сторонами без жодних зауважень.
Як в суд першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду даної справи, відповідач в якості доказів своєї позиції по справі, посилається на акт № 5 фіксації недоробок, дефектів виконаних робіт від 01.06.2020 та протокол №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021, складеного головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ», яким досліджено зразки керни, відібрані на об`єкті - Шляхопровід над вул.Воровського, та встановлено відхилення виконаних робіт вимогам робочого проекту. 
Стосовно даних доказів колегія суддів зазначає, що акт №5 фіксації недоробок, дефектів виконаних робіт від 01.06.2020 складений одноосібно відповідачем, без участі позивача, окремим документом та поза процедурою прийняття виконаних робіт за договором №21/05-1, передбаченою безпосередньо умовами договору, в зв`язку з чим вказаний акт не може бути належним в розумінні вимог чинного законодавства доказом будь-яких дефектів чи недоробок, виконаних позивачем робіт саме за червень 2020 року.
Що ж до протоколу випробувань матеріалів №31/18 від 22.03.2021, в якому встановлено відхилення фактичної товщини шарів асфальтобетонного покриття від проектної та мінімально допустимої, то господарський суд дав обгрунтовану відповідь, що даний протокол не може бути належним доказом недоліків (дефектів) виконаних позивачем відповідачу робіт саме в червні 2020 року, адже дослідження здійснювалось із спливом значного періоду часу, а сам по собі зміст дослідження вказує лише на можливе відхилення товщини шару покриття, тобто не встановлює будь-яких інших недоліків (дефектів) виконаних позивачем робіт за конкретний період часу (в червні 2020 року робіт) та на конкретній ділянці робіт саме по спірному акту №2972 (форми КБ-2в).
Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Таким чином, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач в порушення умов договору не виконав покладені на нього зобов`язання щодо повної оплати вартості виконаних робіт в строк, обумовлені п.4.1.договору, внаслідок чого утворилась заборгованість в сумі 417.529,20 грн, і що підтверджується підписаним між сторонами актом виконаних робіт №2972 від 19.06.2020 і з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.
Наявність судового рішення про стягнення заборгованості не змінює цивільне або господарське зобов`язання, у тому числі в частині строків його виконання. Як наслідок, таке судове рішення не припиняє договірного зобов`язання відповідача, а тому не звільняє останнього від наслідків порушення відповідного зобов`язання, зокрема шляхом сплати сум, передбачених частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України, та передбаченої договором неустойки (пені).
Звертаючись до суду з позовною заявою, позивач окрім основної заборгованості просив стягнути з відповідача за договором підряду №21/05-1 від 21.05.2018: 75.990,31 грн - пені; 29.227,04 грн - штрафу; 11.873,84 грн - 3% річних; 103.752,82 грн - інфляційного збільшення.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За змістом статей 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов`язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати.
Статтею 625 ЦК України встановлено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Аналіз зазначеної статті вказує на те, що наслідки прострочення боржником грошового зобов`язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3% річних не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінених грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки (пені) за порушення виконання зобов`язання.
Згідно приписів ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до ч. 1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Пунктом 7.1 укладеного сторонами договору визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання свої зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену Законами, цим Договором, а пунктом 7.3.3 укладеного сторонами договору визначено, що за порушення строків виконання зобов`язань стягується пеня в розмірі 0,1 від вартості робіт, за якими допущене прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Разом з тим, за частиною другою статті 343 Господарського кодексу України, як спеціальною нормою, яка регулює відповідальність за порушення строків розрахунків, платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Колегія суддів, здійснивши за допомогою калькулятора підрахунку заборгованості та штрафних санкцій інформаційної системи "Ліга. Закон Еліт" перевірку розрахунку позивача, період нарахування останнім вказаної суми пені, 3% річних, штрафу та суми інфляційного збільшення, дійшла висновку, що дані нарахування є вірними, та такими, що відповідають нормам чинного законодавства, а тому позовні вимоги в частині стягнення з відповідача  75.990,31 грн - пені, 29.227,04 грн. - штрафу, 11.873,84 грн - 3% річних та 103.752,82 грн -  інфляційного збільшення, є такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За приписами ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами ч.1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
При дослідженні матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позовна заява та всі письмові докази, додані до неї, подані відповідно до вимог ст. ст. 91, 162-164 ГПК України і засвідчені в порядку, встановленому чинним законодавством.
Відповідач ніяких заперечень проти достовірності конкретної інформації в документах, доданих до позовної заяви, - не наводить, клопотань про дослідження оригіналів письмових доказів не заявляє.
У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Таким чином, висновки, наведені в рішенні господарського суду першої інстанції відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються - не можуть бути підставою для його скасування.
Відповідно до статей 76 - 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Отже, відповідачем всупереч вищенаведених норм права, не було подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в апеляційній скарзі, а наведені доводи не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні.
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.
Оскільки апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 ГПК України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою останньому не відшкодовуються.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господасрький суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізована механізована колона №23" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від  04.07.2023 у справі №922/2531/22 залишити без змін.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено   04.10.2023 

Головуючий суддя                                                                    О.А. Істоміна

Суддя                                                                                          Я.О. Білоусова  

Суддя                                                                                          О.О. Радіонова