СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року                                            м. Харків                        Справа № 917/1167/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М., суддя  Лакіза В.В.,
за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.,
за участю представників: 
від позивача – Плескач Ю.А. – на підставі довіреності від 08.12.2022р. №87;
від відповідача – Панченко О.О. – на підставі Ордеру Серії ВІ №1141699 від 09.05.2023р., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича, Полтавська область, Полтавський район, смт. Скороходове, (вх. №919 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 (суддя Тимощенко О.М., ухвалене в м.Полтава, дата складення повного тексту – 28.04.2023р.) 
за позовом: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м. Полтава,
до відповідача: фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича, Полтавська область, Полтавський район, смт. Скороходове,
про стягнення 46583,11грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу,
та за зустрічною позовною заявою: фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича, Полтавська область, Полтавський район, смт. Скороходове,
до відповідача: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м. Полтава, 
про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення  АТ ”Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”, оформлене протоколом № 50/21 від 28.12.2021р. про задоволення акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р.; скасування акту - розрахунку № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О. від 04.01.2022р.,

ВСТАНОВИВ:

23.09.2022р. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича про стягнення 46583,11грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. 
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на несанкціоноване відновлення відповідачем газопостачання, про що було складено акт про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р., який було розглянуто та задоволено 28.12.2021р. на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення рішенням оформленим протоколом № 50/21 від 28.12.2021р.
27.10.2022р. фізична особа - підприємець Свистун Сергій Олександрович звернувся до господарського суду Полтавської області з зустрічним позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування об`єму природного газу відповідно до рішення комісії по розгляду актів про порушення, оформленого протоколом № 50/21 від 28.12.2021р.
В обґрунтування зустрічного позову посилався на невідповідність акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р. вимогам чинного законодавства, недоведеність відповідачем за зустрічним позовом факту правопорушення та неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції.
Зокрема, позивач за зустрічним позовом зазначав, що акт про порушення №14/12/11 від 14.12.2021р. по пошті отримав лише разом із позовною заявою, до цього зазначений акт можливо і надсилався на його адресу, проте він його не отримав з невідомих причин, фіскальний чек доданий до первісного позову не підтверджує ту обставину, що рекомендованим листом №3880000508455 було надіслано саме акт про порушення.
Крім того, на думку позивача за зустрічним позовом, АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” було порушено вимоги щодо порядку оформлення Акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р., з огляду на те, що його було складено трьома представниками Оператора ГРМ - АТ «Полтавагаз» Чутівське управління експлуатації газорозподільної системи (Шкурат В.М. майстер АДС, Котов P.C. головний інженер, слюсар Юхименко П.О.) та за участю споживача (його представника) Скорик Ю.Ю. старости Петриківського старостинського округу.
Проте, як стверджував позивач за зустрічним позовом, він не уповноважував Скорик Ю.Ю. старосту Петриківського старостинського округу на представництво своїх інтересів під час складення акту про порушення. Доказів на підтвердження того, що Скорик Ю.Ю. староста Петриківського старостинського округу є уповноваженим представником ФОП Свистуна С.О., чи була 14.12.2021р. уповноважена позивачем за зустрічним позовом на представництво його інтересів під час складання Акту про порушення до позову АТ «Оператора газорозподільної системи «Полтавагаз» надано не було. 
Отже, за наведених обставин, на думку позивача за зустрічним позовом, Акт про порушення було складено оператором ГРС за відсутності належного представника споживача, що свідчить про невідповідність даного акту вимогам чинного законодавства.
Зазначене, з огляду на положення пункту 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, на думку позивача свідчить про недійсність Акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р., на підставі якого до нього було застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування природного газу споживачу.
29.11.2022р. фізичною особою – підприємцем Свистун Сергієм Олександровичем подано до господарського суду Полтавської області заяву про зміну предмету позову, в якій просив суд:
- скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення   АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”, оформлене протоколом № 50/21 від 28.12.2021р. про задоволення акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р. споживача, що не є побутовим Магазин ФОП Свистун С.О., складання акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;
- скасувати акт - розрахунок № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О. ( АДРЕСА_1 ) від 04.01.2022р. про донарахування фізичній особі-підприємцю Свистун Сергію Олександровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ) об`єму природного газу в загальному обсязі 1200 м.куб. на суму 46583,11грн. в т.ч. ПДВ за період з 08-00 год. 03.11.2021р. по 07-00 год. 14.12.2021р.
Рішенням господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 первісний позов задоволено повністю; стягнуто з Фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" 46583,11грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та 2481,00грн. судового збору; в зустрічному позові відмовлено повністю.
Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на статей 37, 39, 40 Закону України "Про ринок природного газу", положення пункту 4 глави 1 розділу І, пункту 2 глави 2, пункту 3 глави 4, пунктів 1, 4, 8, 11 глави 5, пункту 6 глави 7 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем мотивовані тим, що наявні в матеріалах справи докази свідчать про підтвердження факту несанкціонованого відновлення газопостачання, у зв`язку із чим, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”", оформленого протоколом № 50/21 від 28.12.2021р. про задоволення акту про порушення №14/12/21 від 14.12.2021р. та скасування акту - розрахунку № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О., та відповідно про відмову в задоволення зустрічних позовних вимог.
Враховуючи підтвердження матеріалами справи обставини вчинення ФОП Свистуном С.О. правопорушення, передбаченого підпунктом 2 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у вигляді несанкціонованого відновлення газопостачання, суд також визнав правомірним прийняття комісією  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” рішення щодо задоволення акту про порушення, у зв`язку із чим задовольнив первісні позовні вимоги про стягнення 46583,11грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. 
Фізична особа - підприємець Свистун Сергій Олександрович з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" відмовити. 
Зустрічний позов ФОП Свистун Сергія Олександровича задовольнити повністю та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення   АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”, оформлене протоколом № 50/21 від 28.12.2021 про задоволення акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021 споживача, що не є побутовим Магазин ФОП Свистун С.О., складання акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ кодексу ГРМ; скасувати акт - розрахунок № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О. ( АДРЕСА_1 ) від 04.01.2022 про донарахування фізичній особі-підприємцю Свистун Сергію Олександровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ) об`єму природного газу в загальному обсязі 1200 м.куб. на суму 46583,11 грн в т.ч. ПДВ за період з 08-00 год. 03.11.2021 по 07-00 год. 14.12.2021р. Стягнути судові витрати понесені позивачем у вигляді судового збору в сумі 4962,00 грн. та витрат на правничу допомогу в сумі 8500,00 грн.
Фактично доводи апеляційної скарги є тотожними доводам викладеним в зустрічній позовній заяві.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.05.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича на рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22; встановлено сторонам у справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом 15 днів (з урахуванням вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України) з дня вручення даної ухвали; встановлено сторонам у справі строк для подання заяв і клопотань - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали; призначено справу до розгляду на 15 червня 2023р. о 10:00 год.
17.05.2023р. представником апелянта подано до апеляційного господарського суду заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення – підсистеми "Електронний суд".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.05.2023р. задоволено заяву представника фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича - Панченко Олени Олександрівни, про участь у судовому засіданні 15 червня 2023р. о 10:00 год. у справі №917/1167/22 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
31.05.2023р. позивачем за первісним позовом подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№6197), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича, рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 залишити без змін.
Також, 31.05.2023р. представником Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" подано до апеляційного господарського суду заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення – підсистеми "Електронний суд".
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.06.2023р. задоволено заяву представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" – Плескача Юрія Анатолійовича, про участь у судовому засіданні 15 червня 2023 р. о 10:00 год. у справі №917/1167/22 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду яке відбулось 15.06.2023р. було оголошено протоколу перерву до 06.07.2023р. об 11:30 год.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 12.06.2023р., у зв`язку із відпусткою судді Мартюхіної Н.О., для розгляду справи №917/1167/22 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 06.07.2023р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" відмовити. 
Зустрічний позов ФОП Свистун Сергія Олександровича задовольнити повністю та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення   АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”, оформлене протоколом № 50/21 від 28.12.2021 про задоволення акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021 споживача, що не є побутовим Магазин ФОП Свистун С.О., складання акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ кодексу ГРМ; скасувати акт - розрахунок № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О. ( АДРЕСА_1 ) від 04.01.2022 про донарахування фізичній особі-підприємцю Свистун Сергію Олександровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ) об`єму природного газу в загальному обсязі 1200 м.куб. на суму 46583,11 грн в т.ч. ПДВ за період з 08-00 год. 03.11.2021 по 07-00 год. 14.12.2021р. Стягнути судові витрати понесені позивачем у вигляді судового збору в сумі 4962,00 грн. та витрат на правничу допомогу в сумі 8500,00 грн.
Представник позивача за первісним позовом заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 залишити без змін.

Враховуючи, що представники сторін з`явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами, в даному судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, Фізична особа-підприємець Свистун Сергій Олександрович є споживачем, що не є побутовим по об`єкту Магазин ФОП Свистун С.О., АДРЕСА_2 (ЕІС-код відсутній).
Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Згідно з частиною 2 статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.
Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками.
Договір розподілу природного газу є публічним.
Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:
1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;
2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;
3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;
4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;
5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;
6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Відповідно до Акту на відключення від газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури від 21.04.2016р. в с. Чапаєва (с. Петрівка) Чутівського району, у присутності споживача ФОП Свистуна С.О., представником Чутівського РГП, у зв`язку із закінчення опалювального сезону опломбовано ввод глушкою тавро с/б/г № 0422079 (т.1 а.с.10).
Разом з тим, з наявної в матеріалах справи копії заявки №380 від 13.12.2021р., прийнятої диспетчером аварійно – диспетчерської служби  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” Савіновою Т.І., вбачається, що в ніч з 13.12.2021 на 14.12.2021 надійшло анонімне повідомлення про відчутний запах газу по вул. Центральній, 30 в с. Петрівка (тобто, за адресою об`єкту споживача) (т.1 а.с.117).
Вказані обставини також підтверджуються копією журналу реєстрації викликів АДС (т.1 а.с.118-121).
14.12.2021р. представниками  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” було проведено перевірку об`єкту за адресою: с. Петрівка, вул. Центральна, 30, за результатами якої виявлено порушення підпункту 2 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, про що було складено акт про припинення (обмеження) газопостачання до домоволодіння за адресою с. Петрівка вул. Центральна, 30 ФОП Свистун С.О., м-н “Крамниця”, у зв`язку із порушенням споживачем (власником): несанкціоноване відновлення газоспоживання. Припинення подачі газу виконано шляхом відрізання звареного в землі від розподільчого газопроводу, знято глушку (т.1 а.с. 11).
14.12.2021р. працівниками Чутівського управління експлуатації газорозподільної у системи  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” майстром Шкурат В.М., головним інженером Котовим P.C., слюсарем Юхименко П.О., за участі старости Петрівського старостинського округу Скорик Ю.Ю. (посвідчення № 22), було складено Акт про порушення № 14/12/21 (т.1 а.с. 12), згідно пункту 2 якого на дату складання цього акту на об`єкті магазин ФОП Свистун С.О. за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване відновлення газоспоживання.
В пункті 4 Акту про порушення "відмітка про усунення порушення на дату складання Акта" вказано, що було від`єднано газопровід - ввід механічним способом (газозваркою) на розподільчому газопроводі.
В пункті 8 Акту про порушення зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 28.12.2021р. о 10:00 год. за адресою: м. Полтава, вул. Володимира Козака, 2а. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії, цей Акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.
Вказаний акт підписано трьома представниками оператора ГРМ, а також старостою села Скориком Ю.Ю. – підпис старости села міститься в графі "З Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)".
Листом від 15.12.2021р. № 56/24164 Чутівське управління експлуатації газорозподільної системи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" направило Свистуну С.О. для ознайомлення акт про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021 та повідомило, що на 28.12.2021р. за адресою м. Полтава, вул. Володимира Козака, 2а на 10.00 год. призначено засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду зазначеного Акту про порушення (т.1 а.с. 13). 
Факт направлення вказаного листа підтверджується доданою до позовної заяви копією фіскального чеку АТ "Укрпошта" від 24.12.2021р. про направлення рекомендованого листа № 3880000508455 (а.с. 13). 
28.12.2021р. на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення АТ «Полтавагаз» акт про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р. розглянуто та задоволено, прийнято рішення про складання Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (витяг з протоколу № 50/21 від 28.12.2021р. т.1 а.с. 14).
За наслідками задоволення акту складено акт-розрахунок № 50/21/1 від 04.01.2022р. необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на суму 46583,11грн. (т.1 а.с.15)
На підставі акту-розрахунку № 50/21/1 від 04.01.2022р. споживачу - ФОП Свистуну С.О. було виставлено рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу № У0000000010 від 04.01.2022р. на суму 46583,11грн. (т.1 а.с. 16).
Факт направлення вказаного рахунку 31.01.2022р. та його отримання споживачем 04.02.2022р. підтверджується копіями доданих до позовної заяви опису вкладення у цінний лист, фіскального чеку АТ «Укрпошта», поштової накладної та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу з штрихкодовим ідентифікатором №3601101798067, (т.1 а.с.17-18).

З метою досудового врегулювання спору, 25.05.2022р. Акціонерним товариством “Оператор газорозподільної системи“ “Полтавагаз” було направлено на адресу ФОП Свистуна С.О. лист № 06.2/6567 з пропозицією укласти договір реструктуризації заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу (т.1 а.с. 19).
Проте, відповіді на вказаний лист надано не було, як і не було в добровільному порядку сплачено суму вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, що і стало підставою для звернення 23.09.2022р. Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до господарського суду Полтавської області з позовом до фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича про стягнення 46583,11грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу (т.1 а.с.1-22). 

27.10.2022р. фізична особа - підприємець Свистун Сергій Олександрович також звернувся до господарського суду Полтавської області з зустрічним позовом (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 29.11.2022р. т.1 а.с.31-36,125) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про: 
- скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення   АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”, оформлене протоколом № 50/21 від 28.12.2021 про задоволення акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021 споживача, що не є побутовим Магазин ФОП Свистун С.О., складання акту - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ кодексу ГРМ;
- скасувати акт - розрахунок № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О. ( АДРЕСА_1 ) від 04.01.2022 про донарахування фізичній особі-підприємцю Свистун Сергію Олександровичу (РНОКПП НОМЕР_1 ) об`єму природного газу в загальному обсязі 1200 м.куб. на суму 46583,11грн. в т.ч. ПДВ за період з 08-00 год. 03.11.2021 по 07-00 год. 14.12.2021р.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у даній справі первісний позов задоволено повністю; стягнуто з Фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" 46583,11грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та 2481,00грн. судового збору; в зустрічному позові відмовлено повністю, з підстав викладених вище (т.1 а.с.170-183).

Дослідивши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне. 

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України "Про ринок природного газу".
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" є оператором ГРМ, здійснює діяльність з розподілу природного газу в рамках отриманої ліцензії, Кодексу газорозподільних систем, діючого законодавства України.
Згідно статей 37, 39, 40 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах. Оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу. Оператор газорозподільної системи має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного газу. Розподіл природного газу здійснюється на підставі та на умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором (НКРЕКП).
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30 вересня 2015 року, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. Крім того, цим Кодексом регулюються взаємовідносини: між оператором газорозподільної системи і газодобувними підприємствами та виробниками біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, які підключені (приєднуються) до газорозподільної системи; між оператором газорозподільної системи та несанкціонованими споживачами, які втручаються в роботу газорозподільної системи, у тому числі шляхом самовільного під`єднання несанкціонованого газопроводу.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, оператор газорозподільної системи (надалі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. Споживач природного газу -(споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
Несанкціоноване відновлення газоспоживання - виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком.

Згідно з пунктом 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить, зокрема, несанкціоноване відновлення газоспоживання.
Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.
Як встановленого місцевим господарським судом, Фізична особа-підприємець Свистун Сергій Олександрович є споживачем, що не є побутовим по об`єкту Магазин ФОП Свистун С.О., АДРЕСА_2 (ЕІС-код відсутній).
Отже, між  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” (Оператор ГРМ) та ФОП Свистун С.О. (споживач) було укладено публічний Типовий договір розподілу природного газу на об`єкт магазин ФОП Свистун С.О. за адресою: АДРЕСА_2 , форма якого розміщена на офіційному сайті  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” (https://poltavagaz.com.ua/wp-content/uploads/2022/09/e8e5fd8b-8863-473d-9189-af5b6a21d180-dogovor.pdf)
Вказаний договір є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання до цього договору та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідно до пункту 3 глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, якщо на певний період, зокрема в неопалювальний період, споживач не планує використовувати природний газ та бажає щоб за його об`єктом чи окремим газовим приладом не здійснювалося нарахування за нормами споживання, він має письмово звернутися із заявою до Оператора ГРМ про припинення розподілу природного газу на об`єкт споживача або на окремий газовий прилад. 
У разі отримання такої заяви Оператор ГРМ протягом п`яти робочих днів у міській місцевості та десяти робочих днів у сільській місцевості з дня реєстрації заяви зобов`язаний здійснити відповідне припинення (обмеження) розподілу природного газу на об`єкт (газовий прилад) споживача шляхом закриття та опломбування в установленому законодавством порядку запірних пристроїв. Відновлення розподілу природного газу в такому разі має бути здійснено Оператором ГРМ в установленому цим Кодексом порядку.
Наявним в матеріалах справи Актом на відключення від газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури від 21.04.2016р. підтверджується, що в присутності споживача ФОП Свистуна С.О., представником Чутівського РГП, у зв`язку із закінчення опалювального сезону було опломбовано ввод глушкою тавро с/б/г № 0422079 (т.1 а.с.10). Також, зазначено, що споживач несе відповідальність за збереження пломби до початку опалюваного періоду.
Вказаний акт підписано споживачем – ФОП Свистуном С.О. (особисто) без жодних зауважень та заперечень, у зв`язку із чим, доводи апелянта про те, що в його присутності ніхто не опломбовував вводом глушкою нежитлове приміщення за адресою: с. Чапаєво (зараз с. Петрівка), вул. Центральна, 30 не приймаються судовою колегією до уваги. 

Пунктом 6 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем визначено, що відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).
Проте, як вірно встановлено місцевим господарським судом, в матеріалах справи відсутні докази звернення ФОП Свистуна С.О. до  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” щодо відновлення газоспоживання в подальшому на об`єкті споживача в порядку та строки визначені пунктом 6 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем.
Натомість, з наявної в матеріалах справи копії заявки №380 від 13.12.2021р., прийнятої диспетчером аварійно – диспетчерської служби  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” Савіновою Т.І., в ніч з 13.12.2021 на 14.12.2021 надійшло анонімне повідомлення про відчутний запах газу по вул. Центральній, 30 в с. Петрівка (тобто, за адресою об`єкту споживача) (т.1 а.с.117).
Вказані обставини також підтверджуються копією журналу реєстрації викликів АДС (т.1 а.с.118-121).
14.12.2021р. представниками  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” було проведено перевірку об`єкту за адресою: с. Петрівка, вул. Центральна, 30, за результатами якої виявлено порушення підпункту 2 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, про що було складено акт про порушення № 14/12/21 (т.1 а.с.12), в якому зафіксовано несанкціоноване відновлення газоспоживання. Порушення усунуто шляхом від`єднання газопроводу -вводу механічним способом (газозваркою) на розподільчому газопроводі.
Вказаний акт підписано представниками  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” та старостою Петрівського старостинського округу Скорик Ю.Ю.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Згідно пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.
Судова колегія погоджується з доводами апелянта про те, що підпис Скорик Ю.Ю. безпідставно міститься в графі "З актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)", а також Акт про порушення не містить відмітки про відмову споживача від його підписання.
Проте, колегія суддів вважає, що дані недоліки Акту про порушення № 14/12/21 не є суттєвими та такими, що мають наслідком його недійсність, оскільки в пункті 1 Акту вказано, що Скорик Ю.Ю. є старостою Петрівського старостинського округу із зазначенням номеру службового посвідчення (тобто, дана особа є представником органу місцевого самоврядування з підтвердженими повноваженнями).
В силу необхідності дотримання принципів розумності, добросовісності та задля уникнення проявів надмірного формалізму, формальні недоліки Акту про порушення, не повинні бути визначальним для суду при вирішенні спору та не можуть вплинути на дійсність акту про порушення, свідчити про автоматичну його недійсність чи невідповідність вимогам законодавства.
Отже, за наведених обставин, судова колегія вважає, що вказаний акт складено представниками Оператора ГРМ та представником органу місцевого самоврядування як незаінтересованою особою у відповідності до приписів пунктів 2 та 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 8 розділу 5 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:
1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;
2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
В акті про порушення № 14/12/21, а також в листі № 56/241641 від 15.12.2021р. направленому оператором ГРМ на адресу споживача 24.12.2021р. (до якого було додано відповідний акт про порушення) було повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 28.12.2021р. о 10:00 год. за адресою: м. Полтава, вул. В.Козака 2а (т.1 а.с. 13).
Факт направлення вказаного листа підтверджується доданою до позовної заяви копією фіскального чеку АТ "Укрпошта" від 24.12.2021р. про направлення рекомендованого листа № 3880000508455 (т.1 а.с. 13). 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження факту направлення вказаного акту про порушення на його адресу, проте, судова колегія вважає вказані доводи безпідставними, з огляду на те, що пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено порядок надіслання акту про порушення споживачу, а саме рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акту.
Як було зазначено вище, оператором ГРМ було направлено споживачу акт про порушення саме рекомендованим поштовим відправленням, що свідчить про доведення факту надсилання  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” листа з Актом про порушення на адресу споживача- ФОП Свистуна С.О.
Разом з тим, судова колегія звертає увагу на те, що фіскальний чек АТ "Укрпошта" датовано 24.12.2021р., тобто Акт про порушення було відправлено з порушенням встановленого пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем строку. 
Проте, факт пропуску строку на надіслання споживачу акту не робить такий акт автоматично не дійсним. 

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
28.12.2021р. комісією  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), було розглянуто, зокрема, акт про порушення №14/12/21 від 14.12.2021р. та прийнято рішення, оформлене протоколом №50/21 від 28.12.2021р., щодо задоволення акту про порушення та вирішено скласти акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Споживач чи його представник на засідання комісії не з`явився (витяг з протоколу № 50/21 від 28.12.2021 т.1 а.с. 14).
За наслідками задоволення акту складено акт-розрахунок №50/21/1 від 04.01.2022р. необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на суму 46583,11грн. (т.1 а.с.15)
На підставі акту-розрахунку № 50/21/1 від 04.01.2022р. споживачу ФОП Свистуну С.О. було виставлено рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу № У0000000010 від 04.01.2022р. на суму 46583,11грн. (т.1 а.с. 16).
Факт направлення вказаного рахунку 31.01.2022р. та його отримання споживачем 04.02.2022р. підтверджується копіями доданих до позовної заяви опису вкладення у цінний лист, фіскального чеку АТ «Укрпошта», поштової накладної та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу з штрихкодовим ідентифікатором №3601101798067, (т.1 а.с.17-18).
Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження проведення відповідачем (споживачем), в добровільному порядку, оплати вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 46583,11грн.

Оскільки наявними в матеріалах справи доказами підтверджується порушення відповідачем підпункту 2 пункту 1 глави 2 Кодексу газорозподільних систем, у вигляді несанкціонованого відновлення газопостачання, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу, матеріали справи не містять доказів на підтвердження проведення відповідачем оплати вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 46583,11грн., колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для задоволення первісних позовних вимог  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз” в повному обсязі.
Враховуючи встановлені обставини несанкціонованого відновлення газопостачання, судова колегія також вважає обґрунтованим висновок господарського суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення  АТ “Оператор газорозподільчої системи “Полтавагаз”", оформленого протоколом № 50/21 від 28.12.2021р. про задоволення акту про порушення № 14/12/21 від 14.12.2021р. та скасування акту - розрахунку № 50/21/1 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і вартості ФОП Свистун С.О., та як наслідок відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог.

З огляду на те, що під час апеляційного перегляду даної справи судом апеляційної інстанції не було встановлено підстав для задоволення зустрічних позовних вимог та відповідно скасування оскаржуваного рішення, обґрунтованість та співмірність витрат ФОП Свистуна С.О. на професійну правничу допомогу адвоката в господарському суді першої інстанції не досліджується.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються наявними в матеріалах справи документами та вчинені при довільному тлумаченні наявних між сторонами правовідносин і норм права.
З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, а рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Полтавської області від 25.04.2023р. у справі №917/1167/22 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Свистуна Сергія Олександровича залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 01.05.2023р. у справі №922/602/23 залишити без змін.
Повний текст постанови складено   14.07.2023 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    О.В. Плахов

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                                           В.В. Лакіза