ОКРЕМА ДУМКА

03 серпня 2023 року 
м. Київ

справа №500/8150/21
адміністративне провадження №К/990/29194/22

ОКРЕМА ДУМКА
03 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 500/8150/21
адміністративне провадження № К/990/29194/22 
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 03 серпня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої     статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -  КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження ним атестації та наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 21 жовтня 2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що стаж його роботи в органах прокуратури становить понад 25 років, за цей час він зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності жодного разу не притягувався, неодноразово проходив передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. 
Під час проходження атестації, передбаченої розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), він успішно пройшов її перший етап, однак не набрав прохідного балу при проходженні другого етапу, що, на думку позивача, було пов`язано з технічними несправностями в роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення). У зв`язку з цим після складання іспиту він звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) із заявою про призначення дати повторного іспиту. Перша кадрова комісія на засіданні 20 листопада 2020 року задовольнила його заяву, виключила його зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит, та повідомила, що інформацію про місце і дату іспиту буде розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.
Водночас створена наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 П`ятнадцята кадрова комісія, якій були передані відповідні матеріали щодо проходження атестації від Першої кадрової комісії, 26 серпня 2021 року ухвалила рішення не включати його до графіку складання іспиту, а 13 вересня 2021 року прийняла оскаржуване рішення №217 про неуспішне проходження ним атестації. 
За доводами позивача, вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є немотивованим, оскільки в ньому вказані лише бали, однак відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів. Крім того, воно не скасовує і не спростовує рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року. Наведене, на думку позивача, вказує на незаконність його звільнення з посади. 
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №217 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №874-к про звільнення ОСОБА_1 з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року у розмірі 51561,40 грн.
7. Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №217 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого протиправно позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
8. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позову.
9. Протилежне рішення по суті позовних вимог суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що отримання ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 85 балів, що є менше прохідного балу, свідчить про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та є підставою для звільнення його з посади прокурора.
Постановою Верховного Суду від 03 серпня 2023 року касаційні скарги ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року залишено без змін.
Приймаючи постанову, Верховний Суд зауважив, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії було предметом дослідження Верховного Суду у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 та інших.
Так, на підставі аналізу Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Виходячи з цього, Верховний Суд дійшов висновку про обов`язковість прийняття відповідною кадровою комісією за результатами проходження прокурором другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) одного з таких рішень: про допуск прокурора до співбесіди (у разі успішного складання іспиту) або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Оскільки у справі №600/6322/21-а Перша кадрова комісія не прийняла відповідного рішення щодо позивача, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, та натомість ухвалила протокольне рішення про повторне складення ним іспиту, хоча підстав для цього не існувало, Верховний Суд дійшов висновку, що таке протокольне рішення Першої кадрової комісії суперечило Порядку №221 і не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії, яка вирішила це питання відповідно до вимог Порядку №221.
У постановах від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 15 червня 2023 року у справі №200/16328/21 Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з цим у вказаних справах Суд дійшов висновку про правомірність рішень, прийнятих П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221 у ситуації, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора були відсутні, проте стосовно нього відповідна кадрова комісія не прийняла рішення, яке передбачене цією нормою Порядку №221.
Таким чином, після відкриття касаційного провадження у цій справі вже склалася стала і послідовна практика Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах норм права, на які послався ОСОБА_1 у касаційній скарзі. Колегія суддів не вбачала підстав для відступу від цих висновків і вважала їх застосовними до обставин цієї справи.
Виходячи з цього та з огляду на обставини цієї справи, колегія суддів погодилася з висновком суду апеляційної інстанції про те, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, тому відсутні підстави для скасування цього рішення та визнання звільнення позивача з посади прокурора незаконним.
Колегія суддів відхилила також доводи позивача про порушення принципу правової визначеності у зв`язку з прийняттям щодо нього кадровими комісіями двох протилежних рішень, оскільки правомірні (легітимні) очікування як складовий елемент загального принципу правової визначеності повинні мати належне правове (таке, що ґрунтується на законі) підґрунтя, тоді як нелегальне рішення суб`єкта владних повноважень не є достатнім правовим джерелом для відповідного очікування.
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
-                                        змінено назву органів прокуратури: слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури" та "місцеві прокуратури" замінені відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури";
-                                        статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;
-                                        статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
При цьому пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення         нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як зазначалося, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2     розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ,     яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору. 
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, не можна залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким "з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів".
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. 
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
На час ухвалення судом касаційної інстанції рішення у цій справі Конституційний Суд України прийняв Рішення від 01 березня 2023  року № 1р(ІІ)2023, яким визнав таким, що не відповідає    Конституції України    (є неконституційним),    пункт 6    розділу II „Прикінцеві і перехідні положення"    Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Ця обставина підтверджує правильність висновку про неможливість застосування пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Крім того, визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів,     проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).
Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.
Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
Також не погоджуюсь із висновками Верховного Суду щодо правомірності рішення  п`ятнадцятої кадрової комісії з огляду на наступне.
Як зазначалося, рішенням першої кадрової комісії, за наслідками розгляду заяви позивача визначено його право на повторне складання чергового етапу атестації. Водночас, п`ятнадцята кадрова комісія такі обставини не встановила, проте, в обґрунтування свого рішення не зазначила висновку щодо врахування/не  врахування рішення  першої кадрової комісії щодо позивача.
Погоджуючись із висновком Верховного Суду, що відсутність підстав для повторного проходження одного із етапів атестації не може створювати для особи  юридичну визначеність у наявності такого права, проте, рішення належного органу надає особі таку визначеність.
Аналіз наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій з атестації свідчить, що вони є комісіями  одного рівня. Також варто зазначити, що ні Закон № 113-IX, ні Порядки № 221 та 233 не встановлюють права на скасування  чи перегляд процедурного рішення кадрової комісії як самою комісією так і іншою комісією.
Водночас, принцип належного урядування не виключає, що державні органи можуть виправляти свої помилки, проте,  передбачає необхідність діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб, а також встановлює, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності.
Отже, прийнявши рішення про неуспішне проходження позивачем атестації п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, оскільки не повідомила позивача про фактичний перегляд рішення щодо повторного проходження етапу атестації, не запросила позивача на своє засідання та не з`ясувала обставини, зазначені у його заяві, чим порушила принцип правової визначеності щодо позивача, а тому правовим наслідком повинно бути скасування такого рішення.
Підсумовуючи зазначу, що звільнення позивача за наведених законодавчих підставах порушує приписи частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.

Суддя                                                                                                    С.А. Уханенко