ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року	Львів	Справа № 260/1750/23 пров. № А/857/9966/23	

Колегія суддів Восьмого апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді:                                        Улицького В.З.
суддів:                                                            Пліша М.А., Гудима Л.Я.
при секретарі судового засідання:                Василюк В.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області 15.05.2023 року (рішення ухвалене о 10:06 хв. у м. Ужгород судом у складі головуючого судді Данко В.Й.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2023 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області про скасування рішення начальника Мукачівського відділу №1 ГУ ДМС України в Закарпатській області від 08.03.2023 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 та зобов`язання покинути територію України у термін до 18.03.2023.
Позивач позовні вимоги мотивував тим, що позивач звертався до уповноваженого органу для обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні, проте спочатку йому відмовляли з огляду на відсутність законодавства щодо врегулювання відносин за участю осіб, які є громадянами рф. У подальшому, а саме - після подання позивачем необхідного пакету документів - його не повідомили про прийняте рішення. Позивач на переконання представника позивача, вжив усіх залежних від нього заходів для обміну посвідки на тимчасове проживання, тоді як дії відповідача не залишили йому шансу на узаконення перебування на території України. Вважає, що протокол та постанова про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за  статтею 203 КУпАП  є грубим порушенням законодавства України. Позивач одружений з 2021 року на громадянці України, понад 2 роки проживає в Україні, хоче зберегти сім`ю, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, жодних обставин, які би свідчили про загрозу інтересам національної безпеки України, охорони громадського порядку, прав і законних інтересів України та інших осіб не встановлено. Оскаржуване рішення є надмірним втручанням у сімейне життя позивача та його дружини та не може розцінюватися як таке, що відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві. За словами представника позивача, у випадку примусового повернення позивача до країни громадянства його дружина, яка є українкою, за своїм чоловіком не поїде, а тому шлюбні відносини припиняться. Також представник позивача зауважує, що позивач не підтримує збройну агресію рф проти України. Зважаючи на те, що на території рф оголошено часткову мобілізацію, існує обґрунтований ризик, що після повернення туди позивач повернутися до України не зможе. Просив позов задоволити.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області 15.05.2023 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив ОСОБА_1 . Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задоволити.

Згідно ч.4  ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явилися.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є громадянином рф, що підтверджується копією його паспорта № НОМЕР_1 від 16.04.2021.
Згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 18.08.2021 між позивачем та ОСОБА_2 , яка є громадянкою України, 18.08.2021 зареєстровано шлюб, про що складено відповідний актовий запис №425.
Позивач 21.10.2021 отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_3 строком до 20.10.2022.
Відповідно до копії довідки про реєстрацію місця проживання позивач 02.11.2021 зареєстрував місце свого проживання в Україні за адресою АДРЕСА_1 .
Копією картки платника податків від 12.11.2021 підтверджується перебування позивача на податковому обліку.
Згідно листа ГУ ДМС у Закарпатській області №С-9136-22/2101.04/217-2 від 12.10.2022 позивача повідомлено про розгляд його звернення від 21.09.2022. У згаданому листі стверджується, що до прийняття Верховною Радою України та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних із державою-агресором, ДМС України тимчасово призупинено прийом заяв від громадян рф, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Позивач 02.12.2022 звернувся до ГУ ДМС у Закарпатській області, внаслідок чого було оформлено заяву-анкету №105132256 від 02.12.2022.
02.12.2022 було здано всі документи на обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні та було оплачено всі збори. Вказані обставини представником відповідача не заперечуються.
Згідно копії заяви-анкети №105132256 від 02.12.2022 вбачається, що підставою видачі посвідки значиться «возз`єднання сім`ї з громадянином України» (на підставі шлюбу). Своєю чергою, обмін посвідки зумовлений закінченням строку її дії. Крім того, у згаданій заяві-анкеті зазначено місце проживання позивача, яке відповідало адресі реєстрації позивача.
Відповідач 25.01.2023 прийняв рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання за № НОМЕР_4 на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322  (далі - Порядок №322), оскільки при розгляді заяви позивача про оформлення посвідки на тимчасове проживання отримав лист від УСБУ в Закарпатській області, згідно з яким легалізація позивача шляхом оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні становитиме потенційну загрозу національній безпеці, громадському порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Дане рішення позивачу було скеровано шляхом надсилання засобами поштового зв`язку рекомендованого листа з повідомленням про вручення, що підтверджується, по-перше, відміткою у тексті відповідного рішення про спосіб його направлення адресату та, по-друге, фіскальним чеком від 31.01.2023, копія якого наявна у матеріалах справи.
Згідно копії конверту слідує, що направлення рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання за №21011400000550 від 25.01.2023 здійснювалося за адресою місця реєстрації позивача.
Згідно інформації про відстеження поштового відправлення за трекінгом №8801709331096 відповідний лист повернувся за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання.
Позивача 08.03.2023 притягнуто до відповідальності за частиною 1  статті 203 КУпАП  згідно з постановою ПН МЗК №001267 та накладено штраф у розмірі 3400 грн., який позивачем було добровільно сплачено, що підтверджується, по-перше, квитанцією №96966505 від 09.03.2023 та, по-друге, відміткою про дату виконання згаданої постанови.
Пунктом 1  указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»  у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який у подальшому неодноразово продовжувався  указами Президента №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023.
На момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент розгляду цієї справи, в Україні діє воєнний стан.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України унормовано  Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI  (далі - Закон №3773-VI).
Пунктом 7 частини 1  статті 1 Закону №3773-VI   передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Частиною 3  статті 3 вказаного Закону  встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно пункту 18 частини 1  статті 1 Закону №3773-VI  посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Відповідно до частини 14  статті 4 Закону №3773-VI  іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
Згідно з частиною 14  статті 5 Закону №3773-VI  встановлено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою  статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.
Відповідно до  статті 5-1 Закону №3773-VI  строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства у випадку, визначеному частиною 14  статті 4 Закону №3773-VI  становить один рік. При цьому строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.
Відтак, наведені норми  Закону №3773-VI  передбачають право для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України з метою возз`єднання сім`ї за наявності укладеного шлюбу з громадянином України та посвідки на тимчасове проживання. Посвідка про тимчасове проживання на території України видається на підставі заяви іноземця та документу, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України та діє строком до одного року з можливістю її подальшого подовження.
Приписами чинного законодавства встановлено чіткий порядок дій органу міграційної служби щодо розгляду поданих заяв іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, для оформлення та обміну посвідок.
Правова регламентація оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання забезпечується, зокрема, Порядком №322.
Пунктом 67 Порядку №322 передбачено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.
Згідно пункту 7 Порядку №322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.
Пунктом 19 Порядку №322 передбачено, що у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.
Пунктами 21-23 цитованого Порядку врегульовано, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.
Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.
У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.
Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей.
У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення.
Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до неї відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом (абзац перший пункту 24 Порядку №322).
Згідно пунктів 25 та 26 Порядку №322 після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету. Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства.
Пунктом 41 Порядку №322 встановлено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 35 і 36 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
Відповідно до пункту 35 Порядку №322 після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, а також перевірку інформації, зазначеної нею в заяві-анкеті, та поданих документів.
Пунктом 42 Порядку №322 визначено, що рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні (пункт 45 Порядку №322).
Системний аналіз цитованого законодавства дозволяє суду стверджувати про комплексний характер процедури обміну посвідки та можливість її умовного поділу на стадії з урахуванням того, які саме завдання виконуються компетентними суб`єктами у певний проміжок часу.
На переконання суду, в узагальненому вигляді обмін посвідки передбачає такі етапи:
Вирішення питання про прийнятність поданих заявником документів з урахуванням їх повноти, своєчасності подання, правильності оформлення тощо;
Формування анкети-заяви, перевірка правильності її заповнення, здійснення коригування за необхідності та підписання анкети-заяви уповноваженим працівником та суб`єктом звернення;
Ідентифікація особи, на ім`я якої оформляється посвідка;
Перевірка інформації, що зазначена в анкеті-заяві та поданих документах;
Прийняття рішення про оформлення посвідки або відмову у її оформленні.
З аналізу наведених норм слідує, що після закінчення строку дії посвідка на тимчасове проживання в Україні підлягає обміну, для чого іноземцю необхідно подати до територіального органу ДМС відповідну заяву та документи у строк не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки.
21.10.2021 позивач отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_3 строком до 20.10.2022.
Таким чином, позивач повинен був ініціювати питання про обмін посвідки не пізніше 30.09.2022.
28.02.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято  постанову «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» №165 від 28.02.2022, яка у первинній редакції передбачала зупинення строків надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні.
Пунктом 1 вказаної постанови з урахуванням змін, внесених  постановами КМУ №233 від 09.03.2022, №480 від 19.04.2022, №722 від 24.06.2022, визначено зупинити строки надання, крім строків надання адміністративних послуг у сферах державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державної реєстрації актів цивільного стану, суб`єктами (особами), що провадять діяльність під час воєнного стану, адміністративних послуг суб`єктами їх надання та строки видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні (крім надання адміністративних послуг у сфері будівництва, визначених  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
Постановою КМУ «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» №1202 від 21.10.2022  передбачено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам російської федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24.02.2022, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.
Посвідка на тимчасове проживання, яка оформлена громадянам російської федерації, строк дії якої закінчився, або яка підлягала обміну відповідно до законодавства після 24.02.2022, не підтверджувала законні підстави для тимчасового проживання в Україні громадян російської федерації.
01.11.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» №1232 (далі - постанова КМУ №1232).
Згідно пункту 1 вказаної  постанови  в її первинній редакції, яка діяла на момент звернення позивача до ГУ ДМС у Закарпатській області від 02.12.2022, встановлювалося, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей: (1) розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією  постановою, зупиняється до набрання чинності  законом  щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором; (2) у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності  законом  щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
Пунктом 2 постанови КМУ №1232 передбачено, що зазначені у пункті 1 цієї  постанови  обмеження не поширюються на: (а)осіб, що мають законні підстави для оформлення дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, передбачені пунктами 4, 6 та 9 частини другої та пунктами 1, 2 та 4 частини третьої  статті 4 Закону України "Про імміграцію"; (б)осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п`ятнадцятою, шістнадцятою  статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб; (в)осіб, що звернулися із заявами про продовження строку перебування в інших випадках, крім передбачених абзацами другим та третім цього пункту, якщо рішення за такими заявами приймаються Головою Державної міграційної служби або його заступниками.
Особи, зазначені в абзаці третьому пункту 2 цієї  постанови, повинні протягом 30 днів з дня набрання чинності цією  постановою  звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24.02.2022 до дня набрання чинності цією  постановою.
При цьому суд зауважує, що постанова КМУ №1232 набрала чинності 09.11.2022, тобто після спливу строку дії посвідки позивача на тимчасове проживання.
Позивач опинився в ситуації, коли, з однієї сторони його посвідка, термін дії якої спливав після 20.10.2022, не підтверджувала законні підстави для тимчасового перебування на території України, а з другої сторони національне законодавство, яке було чинним у період з 24.02.2022 до 20.10.2022, не визначало чіткого алгоритму дій позивача як громадянина країни-агресора з метою легітимації його подальшого перебування на території України.
З прийняттям постанови КМУ №1232 законодавцем запроваджено диференційовану процедуру, в тому числі й щодо обміну посвідок на тимчасове проживання.
Пунктом 2 наведеного нормативного акту було детерміновано винятки із цього правила шляхом встановлення переліків осіб, на яких згадане обмеження не поширювалося.
Приписи абзацу третього пункту 2 постанови КМУ №1232 відсилають, з-поміж іншого, до положень частини 15  статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  в редакції від 15.10.2022, встановлюючи тим самим виключення, зокрема, для іноземців, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання.
Особи відповідно до пункту 3 постанови КМУ №1232 протягом 30 днів з дня набрання нею чинності повинні звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24.02.2022 до дня набрання чинності наведеною постановою (09.11.2022).
У вимірі фактичних обставин справи суд з`ясував, що підставою для оформлення первісної посвідки на тимчасове проживання в Україні являється «возз`єднання сім`ї з громадянином України» (на підставі шлюбу), що підтверджується змістом копії заяви-анкети №105132256 від 02.12.2022. Поряд із цим, строк звернення за обміном посвідки на тимчасове проживання в Україні від 21.10.2021 №800243723 настав у період з 24.02.2022 до 09.11.2022, оскільки, як вже зазначалося судом, позивач повинен був ініціювати питання про обмін посвідки не пізніше 30.09.2022.
Позивач звернувся до ГУ ДМС у Закарпатській області 02.12.2022, тобто у межах 30-денного строку з дня набрання чинності постановою КМУ №1232.
Відповідач 25.01.2023 прийняв рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання за №21011400000550 на підставі підпункту 7 пункту 61 Порядку №322, за яким територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином.
За обставин справи прийняття рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки обумовлюється тим, що відповідач отримав лист УСБУ в Закарпатській області №58/2-276 від 20.01.2023.
У вимірі фактичних обставин представник позивача наполягає на тому, що позивача не було проінформовано про прийняте рішення за результатами його звернення від 02.12.2022.
За правилами пункту 62 Порядку №322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні. У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.
Рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання за №21011400000550 було скеровано позивачу шляхом надсилання засобами поштового зв`язку рекомендованого листа з повідомленням про вручення.
При цьому з копії конверту слідує, що направлення рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання за №21011400000550 від 25.01.2023 здійснювалося за адресою місця реєстрації позивача, яка була зазначена ним у заяві-анкеті. Доцільно зауважити, що позивач був ознайомлений зі змістом відповідної заяви та підписав її, чим засвідчив правильність вказаної адреси.
За інформацією про відстеження поштового відправлення за трекінгом №8801709331096 відповідний лист повернувся за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання.
Дії відповідача щодо повідомлення позивача про прийняте рішення із застосуванням засобів поштового зв`язку узгоджується із вимогами Порядку №322.
Норми названого нормативного акту не покладають на відповідача обов`язок здійснювати моніторинг фактичного вручення прийнятного рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки.
В даному випадку позивач як добросовісний суб`єкт звернення, котрий заінтересований в отриманні адміністративної послуги, зобов`язаний був забезпечити отримання ним кореспонденції за адресою реєстрації, що вказувалася у заяві-анкеті. У разі невиконання цього обов`язку, на переконання суду, позивач не вправі посилатися на неотримання ним документів як на обставину, що звільняє його від настання негативних наслідків.
Вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для обміну посвідки по суті розглянуто після звернення позивача від 02.12.2022. Доказів протилежного матеріали справи не містять, тобто до наведеного звернення позивача питання про наявність підстав для обміну посвідки та узаконення підстав перебування на території України відповідачем не досліджувалося.
Вказане було пов`язане із відсутністю після збройної агресії рф проти України ефективного перехідного механізму обміну громадянами рф посвідок на тимчасове проживання.
Питання наявності у позивача підстав для обміну посвідки №800243723 від 21.10.2021 відповідачем досліджувалося фактично після спливу строку її дії.
З прийняттям постанови КМУ №1232 законодавцем запроваджено диференційовану процедуру, яка уможливила розгляд звернень окремих категорій громадян рф (в тому числі позивача) щодо обміну посвідок на тимчасове проживання. Суд бере до уваги, що питання про наявність підстав для обміну посвідки позивачу відповідач фактично розглянув. При цьому притягнення позивача до відповідальності за відсутність законних підстав для перебування на території України мало місце вже після відмови ГУ ДМС у Закарпатській області обміняти посвідку позивача.
Частиною 1 названої статті передбачено відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.
Факт притягнення позивача до адміністративної відповідальності за частиною 1  статті 203 КУпАП  підтверджується матеріалами справи.
В цій справі позивач  постанову  ПН МЗК №001267 про накладення штрафу не оскаржує.
Доказів судового оскарження притягнення до адміністративної відповідальності в межах іншої справи позивач не надав, відсутні такі відомості і в ЄДРСР. Крім того, суд вказує на те, що позивач добровільно сплатив штраф у розмірі 3400 грн., що підтверджується копією квитанції №96966505 від 09.03.2023 та відміткою про дату виконання згаданої постанови.
Протиправність притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1  статті 203 КУпАП, представник позивача пояснювала тим, що поведінка позивача до накладення штрафу була правомірною, оскільки він вжив усіх заходів для узаконення свого перебування на території України.
Суд означені доводи представника позивача відхилив, що зумовлює висновок про необґрунтованість тверджень представника позивача, які ґрунтуються на спростованих судом аргументах.
Доцільно зауважити, що правопорушення за частиною 1  статті 203 КУпАП  є триваючим. При цьому позивач не надав документального підтвердження правомірності перебування на території України після прийняття відповідачем рішення про відмову у оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання.
За обставин цієї справи оскаржуване рішення є надмірним втручанням у сімейне життя позивача та його дружини, зважаючи на таке.
Згідно зі  статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (далі - Конвенція або ЄКПЛ) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із  законом  і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначається Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012  (далі -  Інструкція №353/271/150).
Пунктом 5 Розділу І згаданої Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: (1)дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;(2)дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; (3)якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; (4)затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Іноземці або особи без громадянства мають підтверджувати законність свого перебування на території України. Недотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.
Інакше кажучи, підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни громадянської належності є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України.
Оскаржуване рішення відповідає критерію «законності» у розумінні статті 8 ЄКПЛ.
За загальним правилом обмеження прав особи, яке здійснювалось не для досягнення легітимної мети, зумовлює висновок про не легітимність засобів, що використовувалися для її досягнення.
Відтак, факт перебування позивача у зареєстрованому шлюбі із громадянкою України, не є підставою для автоматичного залишення його на території України поза межами встановлених строків. Чинне законодавство не передбачає виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території Україні.
Аналогічна правова позиція відображена Верховним Судом у постанові від 18.03.2021 по справі №522/14416/18
Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв`язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для відмови у задоволені адміністративного позову.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 229, 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України,  колегія   суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області 15.05.2023 року у справі №260/1750/23 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	В. З. Улицький 	
судді	 	М. А. Пліш 	
 	 	Л. Я. Гудим  	
Повне судове рішення складено 02.08.2023