П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/16302/22	

Перша інстанція: суддя Юхтенко Л.Р.,
повний текст судового рішення
складено 02.03.2023, м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: 
- визнання протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки виплати індексації грошового забезпечення з 02 вересня 2019 року по 03 листопада 2022 року;
- зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки виплати індексації грошового забезпечення з 02 вересня 2019 року по 03 листопада 2022 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року частково задоволено позовні вимоги, а саме:
- визнано протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки виплати індексації грошового забезпечення з 03 травня 2022 року по 03 листопада 2022 року;
- стягнуто на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 03 травня 2022 року по 03 листопада 2022 року, у сумі 65  268,44 грн, з урахуванням обов`язкових відрахувань.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги з яких вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просять скасувати/змінити оскаржуване рішення та прийняти нове, відповідно до їх позовних вимог та заперечень.
Вимоги апеляційної скарги позивача обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про необхідність зменшення розміру суми середнього заробітку позивача, нарахованої позивачу за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки такі висновки ґрунтуються на невірному застосуванні норм матеріального права.
В даному випадку, апелянт вважає, що нарахована йому судом сума середнього заробітку, як компенсаційна виплата за завдані йому збитки, не відповідає принципу співмірності, розумності, справедливості та пропорційності.

Крім того, відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача, у якому зазначено, що її доводи є необґрунтованими, так як позивач не має права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у межах спірних правовідносин.
Вимоги апеляційної скарги відповідача обґрунтовано тим, що судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог безпідставно змінено обраний позивачем спосіб захисту його порушених прав. 
При цьому, апелянт зазначає, що позивач не має права на отримання половини суми середнього заробітку за останні 6 місяців затримки, так як така сума є завищеною та розрахована судом першої інстанції, виходячи з невірної кількості днів затримки.
Крім того, апелянт вважає, що позивачем пропущено встановлений процесуальний строк звернення до суду, так як порушення своїх прав позивач мав знати у день свого звільнення з військової служби.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 22 червня 2016 року по 01 вересня 2019 року проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 .
Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 01 вересня 2019 року № 213, позивача виключено з 01 вересня 2019 року зі списків військової частини та усіх видів забезпечення.
З 01 січня 2020 року Військова частина НОМЕР_2 зарахована на фінансове забезпечення до Військової частини НОМЕР_1 , що не заперечується відповідачем.
Між тим, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, у справі № 420/15699/21, задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , а саме: зобов`язано нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 22 червня 2016 року по 28 лютого 2018 року, із застосуванням базового місяця для розрахунку індексації грошового забезпечення січень 2008 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 березня 2018 року по 01 вересня 2019 року, відповідно до ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення» та з урахуванням вимог абзаців третього, четвертого, п`ятого, шостого пункту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 з урахуванням виплачених сум.
В свою чергу, позивачу 04 листопада 2022 року виплачено індексацію грошового забезпечення, нараховану за період з 22 червня 2016 року по 01 вересня 2019 року, у сумі 130  536, 88 грн, що підтверджено повідомленням про надходження коштів на картковий рахунок.
Між тим, позивач, вважаючи, що він має право на отримання середнього заробітку за час затримки кінцевого розрахунку при звільненні, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивач має право на отримання частини середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Між тим, згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України, у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Згідно ч. 2 ст. 117 КЗпП України, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

Колегією суддів встановлено, що позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, так як йому станом на день виключення із списків особового складу військової частини не виплачено усіх сум грошового забезпечення.
В даному випадку, позивач вважає, що він має право на отримання середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби по день фактичного розрахунку, відповідно до положень ст. 117 КЗпП України.
При цьому із зібраних матеріалів у справі вбачається, що останні суми грошового забезпечення виплачено позивачу на картковий рахунок лише 04 листопада 2022 року.
В свою чергу, судом першої інстанції, аналізуючи чинні на момент виплати норми матеріального права, зроблено висновок, що позивач має право на отримання середнього заробітку за останні шість місяців, що передували дню фактичного розрахунку.
Крім того, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що позивач не має права на отримання усієї суми середнього заробітку за останні 6 місяців затримки спірних виплат, так як така сума середнього заробітку має бути зменшена у пропорційному відношенні до решти суми грошового забезпечення, виплаченої після звільнення.

Між тим, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, в межах доводів та вимог апеляційних скарг сторін, колегія суддів вважає за необхідне зазначати наступне.
Так, з аналізу вищевикладених нормативно-правових актів вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини мали виплатити усі належні йому кошти, пов`язані з проходженням служби.
При цьому, колегія суддів зазначає, що питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників в Україні.
Між тим, щодо наявності у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, необхідно зазначити наступне.
Так, з аналізу положень ст. 117 КЗпП України вбачається, що у роботодавця настає обов`язок з виплати середнього заробітку працівнику за час затримки розрахунку при звільненні за умови невиплати з його вини належних працівникові сум.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин у позивача виникло право на отримання середнього за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з військової служби, яка має бути розрахована судом пропорційно до невиплаченої позивачу суми при звільненні, так як спір щодо відповідної суми задоволено судом частково.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач має право на отримання пропорційної суми середнього заробітку лише за останні шість місяців, що передували дню фактичного розрахунку.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при зменшенні розміру середнього заробітку, передбаченого статтею 117 КЗпП України, судом має враховуватись період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
В даному випадку, на переконання колегії суддів, про порушення своїх прав у межах спірних правовідносин позивач мав дізнатись у момент свого звільнення зі служби, а саме 01 вересня 2019 року.
При цьому, вперше до суду з адміністративним позовом щодо стягнення сум ненарахованої індексації грошового забезпечення (справа № 420/15699/21) позивач звернувся лише 30 серпня 2021 року, тобто через 2 роки після звільнення.
Тому, враховуючи співвідношення розміру невчасно виплаченої індексації грошового забезпечення (130  586,88 грн), розміру середньомісячного заробітку позивача (27  240,80 грн), а також тривалості періоду зволікання позивача, колегія суддів вважає співмірною та справедливою нараховану судом першої інстанції суму середнього заробітку (65  268,44 грн).
В свою чергу, щодо доводів апеляційної скарги відповідача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, одним із доводів апеляційної скарги відповідача є те, що судом першої інстанції безпідставно встановлено 04 листопада 2022 року у якості дати виплати індексації позивачу, оскільки згідно долученої до апеляційної скарги копії платіжного доручення № 1501 від 02 листопада 2022 року, відповідну суму виплачено 02 листопада 2022 року.
Проте, колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, так як згідно наявного штампу ГУДКСУ в Одеські області, що проставлений на відповідному платіжному дорученні, визначена у ньому сума оплачена 04 листопада 2022 року, тобто у день виплати позивачу заборгованості на картковий рахунок.
З іншого боку, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про те, що 6-місячний період, що передував дню виплати позивачу останніх сум грошового забезпечення, а саме з 03 травня 2022 року по 03 листопада 2022 року, включав 184 календарних дні, а не 185 календарних днів.
В даному випадку, період затримки з 03 травня 2022 року (включно) по 03 листопада 2022 року (включно) включає 185 календарних днів. 
Також, колегія суддів наголошує на помилковості доводів апеляційної скарги відповідача про те, що стягнення конкретної суми середнього заробітку на користь позивача накладає додатковий матеріальний тягар на Військову частину НОМЕР_1 у порівнянні із зобов`язанням Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу суму середнього заробітку за визначений судом період.
В даному випадку, Військова частина НОМЕР_1 не має права сама вираховувати пропорційну суму середнього заробітку позивача при виконанні даного судового рішення.
Тобто, у разі зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати позивачу суму середнього заробітку, вона б мала нарахувати та виплатити позивачу усю суму середнього заробітку, що передували фактичному розрахунку з позивачем.
Крім того, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду, так як у межах спірних правовідносин відлік процесуального строку звернення до суду має відраховуватись з момент здійснення поновного розрахунку з позивачем після його звільнення зі служби 04 листопада 2022 року, а не з дня його звільнення з військової служби.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

             Суддя-доповідач 		О.В. Яковлєв	
             Судді	  	А.В. Крусян    О.В. Єщенко