Номер провадження: 22-ц/813/2960/23 
Справа № 522/14977/20
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2023                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Комлевої О.С., 
за участю секретаря – Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Казенне підприємство «Морська пошуково-рятувальна служба»,
треті особи: Міністерство інфраструктури України, Державна служба морського та річкового транспорту України, Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 січня 2022 року у складі судді Донцова Д.Ю.,
в с т а н о в и в:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до КП «МПРС» та просила: визнати незаконним, скасувати наказ КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 10.08.2020 №554-к про звільнення її з посади заступника директора з операційної діяльності КП «Морська пошуково-рятувальна служба»; поновити на посаді заступника директора з операційної діяльності КП «Морська пошуково-рятувальна служба»; стягнути з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на свою користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.08.2020 до дати винесення рішення у справі; стягнути з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на свою користь в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 100 000 гривень та покласти судові витрати на відповідача. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 працювала в КП «МПРС» на посаді заступника директора з операційної діяльності. Наказом КП «МПРС» від 10.08.2020 №554-к її було звільнено у зв`язку з прогулом відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вважає, що її було звільнено незаконно, з порушенням норм трудового законодавства, а саме: за відсутності погодження на звільнення з посади заступника директора з операційної діяльності КП «МПРС» з боку Міністерства інфраструктури України та Державної служби морського та річкового транспорту України (ДСМРТУ), а також без надання відповідної згоди профспілкою; звільнення відбулось у період перебування позивача у відпустці; за відсутності ознайомлення позивача з правами та обов`язками заступника директора з операційної діяльності, правилами внутрішнього трудового розпорядку та за відсутності самого факту прогулу; за відсутності отримання від позивача письмових пояснень щодо відсутності на роботі; без врахування попередньої роботи позивача в галузі морського та річкового транспорту; наказ про звільнення підписаний директором КП «МПРС» під час його перебування у відрядженні; звільнення є проявом дискримінації щодо ОСОБА_1 з боку керівництва підприємства, що у сукупності є підставою для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на вищевказаній посаді та підставою для виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 11.08.2020 та відшкодування моральної шкоди.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 січня 2022 року позовні вимоги залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про відсутність належного автоматизованого розподілу між суддями. Зазначила, що поновлення провадження у справі та призначення суддею Донцовим Д.Ю. справи до розгляду було раніше, ніж суддя Свячена Ю.Б. ухвалила рішення щодо відмови у його відводі. Судом порушені строки розгляду заяви про відвід. Суд першої інстанції обґрунтував рішення доводами відзиву КП «МПРС», який повинен був залишити без розгляду. Судом першої інстанції порушено принцип рівності прав учасників процесу. Вказала про те, що суд допустив до судового процесу особу за відсутності повноважень на представництво органу державної влади та наявності конфлікту інтересів. Судом порушено норми процесуального права щодо забезпечення процесуальними документами учасників процесу на рівних умовах. Суд встановлював обставини без належного дослідження доказів та надання оцінки аргументам та наданим доказами позивачем та третьою особою Профспілкою, що призвело до неправильного вирішення спору. Відмова суду призначити фізико-хімічну експертизу призвела до неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, невідповідності висновків суду обставинам справи та прийняття рішення на підставі неправдивих (недостовірних) доказів відповідача. Також, суд першої інстанції не мав повноважень щодо повернення апеляційної скарги на ухвалу про відмову у призначенні фізико-хімічної експертизи, змінивши своє попереднє рішення не виправленням описки, а по суті, та повинен був надіслати апеляційну скаргу із матеріалами справи до Одеського апеляційного суду. Суд проводив судове засідання 25.01.2022 незважаючи на поважність причин відсутності ОСОБА_1 , чим обмежив її у процесуальних правах. Судом першої інстанції не було належним чином досліджено та не застосовано норму матеріального права щодо дотримання порядку роз`яснення працівникові його прав і обов`язків. Судом не було належним чином встановлена відсутність Правил внутрішнього трудового розпорядку у матеріалах справи, за невиконання яких ОСОБА_1 звільнено та не застосовано норму матеріального права щодо дотримання та ознайомлення працівника з Правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором. Судом не було враховано норму матеріального права щодо визначення працівнику робочого місця. Також, суд не застосував норму матеріального права щодо порядку поновлення на роботі за рішенням суду від 07.08.2020 у справі № 522/4334/20. Судом не застосовано норму матеріального права щодо необхідності погодження звільнення заступника директора з операційної діяльності КП «МПРС» Міністерством інфраструктури України. Суд неправильно застосував норму матеріального права та використав недопустимий доказ щодо необхідності погодження звільнення заступника директора з операційної діяльності КП «МПРС» Державною службою морського та річкового транспорту України. Належним чином не надано оцінки доказам та не застосовано норму матеріального права щодо обов`язку роботодавця зажадати письмові пояснення під час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Неправильно застосував норму матеріального права щодо строку притягнення до дисциплінарної відповідальності. Неправильно тлумачить норму матеріального права щодо погодження звільнення позивача виборним органом первинної профспілкової організації. Суд не належним чином оцінив докази та не застосував норми матеріального права щодо встановлення факту відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин. Неправильно застосовані норми матеріального права щодо наявності вини позивача. Суд не надав оцінки щодо перебування ОСОБА_1 в учбовій відпустці в день нібито прогулу. Суд неправильно застосував норму матеріального права та користувався виключно припущеннями відповідача щодо позиції про неможливість підписання наказу про звільнення 10.08.2020 директором КП «МПРС» в день його відрядження у інший населений пункт. Вказує, що стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу 1 440 996, 50 грн без урахування суми податку на доходи фізичних осіб та військового збору. Вказує на те, що ситуація звільнення її з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (прогул) та супутні звільненню обставини заподіяли їй погіршення психоемоційного стану та призвели до моральних страждань, що обґрунтовує можливість стягнення з відповідача моральної шкоди за встановлених у цій справі обставин відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості у розмірі 100 000 гривень. 
КП «МПРС» та ОСОБА_2  надали суду відзиви на апеляційну скаргу та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. У відзивах зазначають, що справу розглянуто повноважним складом суду - суддею Донцовим Д.Ю., якого обрала автоматизована система без будь-яких порушень та без будь-якого втручання до такої системи. Обґрунтовують те, що поновлення провадження у справі відбулося після винесення ухвали про відмову у задоволенні заяви про відвід. Заява про відвід, що подана третьою особою 22.02.2021, не розглядалась по суті та, враховуючи пропуск заявником строку для подання заяви про відвід судді та за відсутності виняткових випадків для виникнення підстав для його заявлення, була залишена без розгляду ухвалою від 23.02.2021. Крім того, зазначили, що особисто  ОСОБА_1  за 1,5 року розгляду справи жодного разу не заявляла по даній справі відвід судді Донцову Д.Ю., тобто фактично погодилась з правом судді Донцова Д.Ю. розглядати дану справу. Саме у зв`язку з тим, що ОСОБА_1  вирішила економити та направила відповідачу копію позову без 70 додатків, відповідач змушений був просити суд продовжити строк на подання відзиву. Вирішення судом першої інстанції питання прийняття відзиву на позов ніяким чином не впливає на законність оскаржуваного рішення. Вказують на те, що з відповідного розділу апеляційної скарги не вбачається, що на протязі 1,5 років розгляду справи ОСОБА_1  перебувала у значно невигіднішому положенні, ніж інші учасники справи - усі основні пояснення, аргументи та докази ОСОБА_1  були прийняті та оцінені судом. Також, апелянт невірно трактує положення ЦПК України та не врахувала, що дана справа стосується спору, що виник з трудових відносин, для яких закон дозволяє представництво учасника справи фізичною особою на підставі виданої довіреності. У відповідь на апеляційні доводи вказують на те, що направлення або не направлення копії пояснень, які надані до суду за рік до винесення оскаржуваного рішення, ніяким чином не впливає на зміст такого рішення, а лише є формальним приводом для того, щоб ще штучно збільшити обсяг апеляційної скарги. Відповідач повністю погоджується з висновком суду про відсутність підстав для призначення по справі відповідної судової експертизи.  ОСОБА_1  пропустила строк на звернення з заявою про призначення судової експертизи та несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Призначення експертизи, з огляду на обставини справи, є недоцільним. Також, позивач просить призначити експертизу до організації, яка не має змоги її провести. У суду були усі підстави для повернення апеляційної скарги ОСОБА_1 , поданої на ухвалу, яка не підлягає оскарженню окремо від рішення суду по суті спору. Також, враховуючи, що вказана інструкція була розроблена особисто  ОСОБА_1 , (з урахуванням зміни назви посади) остання не може посилатись на те, що їй не відомі її положення. Також,  ОСОБА_1  не могла не знати, що вона є автором вказаної інструкції, а тому відповідні доводи позову про необізнаність з інструкцію є неправдивими. Не відповідають дійсності твердження про те, що ОСОБА_1  не була ознайомлена з положеннями правил внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором. Позивач була обізнана про те, який саме кабінет є її робочим місцем. У позовній заяві ОСОБА_1  не зазначала про те, що вона не знає де саме знаходиться її робоче місце або про те, що робоче місце не було їх встановлено. Під час розгляду справи свідки позивача та відповідача повідомили про те, що ОСОБА_1  була відсутня на роботі в цілому, а не лише на робочому місці, та весь час перебувала у кафе на 1 поверсі. Крім того, для звільнення працівника за прогул не є принциповим чи був наявним наказ про визначення йому робочого місця, чи ні, особливо якщо врахувати, що працівника взагалі не було на території (в даному випадку в офісних приміщеннях) підприємства. Доводи апелянта про те, що в самому наказі КП «МПРС» №553 «Про поновлення» її посаду не введено назад до організаційної структури та штатного розпису КП «МПРС» після її попереднього скорочення не може свідчити про не поновлення ОСОБА_1 . Суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки Міністерство інфраструктури України в період з жовтня 2018 року по дату видання спірного наказу не було уповноваженим органом управління КП «МПРС», то воно не мало повноважень (та не повинно було) погоджувати звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з операційної діяльності. Питання про (не) надання погодження вирішується у кожному випадку індивідуально та відноситься до дискреційних повноважень ДСМРТУ (до сфери у якій рішення приймається за власним розсудом). Також вказує про те, що відповідач зажадав, але апелянт відмовилася надавати пояснення щодо вчиненого прогулу. Згода профспілкової організації на звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з операційної діяльності також не потребується. ОСОБА_1 повинна була відпрацювати до кінця робочого дня 17.02.2020, що нею зроблено не було, незважаючи на проведення з нею повного розрахунку. Вчинення прогулу ОСОБА_1 відбулось за наявності її вини. Суд першої інстанції вірно встановив, що позивач не була звільнена в період відпустки. Незважаючи на те, що наказ про поновлення №553-к та про звільнення №554-к передували наказу про відрядження №555-в видані в один день, будь-якої неузгодженості між ними немає, а відповідні твердження ОСОБА_1 є намаганням штучно створити підставу для скасування законного рішення суду. Оскільки позовна вимога про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від основної позовної вимоги про поновлення на роботі, то у стягненні заробітку також слід відмовити. Зазначаючи про стягнення моральної шкоди, позивач обмежилась лише загальними фразами та без доведення існування жодної з обставин, що вказані у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4.
ОСОБА_1 надав пояснення по апеляційній скарзі, надалі в судове засідання апеляційного не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена у встановленому законом порядку, заяви про відкладення розгляду справи не надала, правом участі в справі в режимі відеоконференції не скористалась. 
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників процесу, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що наказом від 04.05.2016 №15-к ОСОБА_1 прийнята на посаду першого заступника директора Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».
Відповідно до наказу від 08.04.2019 №187-к ОСОБА_1 переведена на посаду заступника директора з операційної діяльності.
З 24.12.2019 по 29.01.2020 ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною, про що свідчать листки непрацездатності серії АДН №210068, серії АДН №210121, серії АДН №132983, серії АДН №133456. Датою, з якої необхідно приступили до роботи визначено 30.01.2020.
ОСОБА_1 згідно з актом приймання-передачі 30.01.2020 передала, а начальник відділу управління персоналом ОСОБА_3 прийняла оригінали вказаних лікарняних листків.
30.01.2020 ОСОБА_1 звернулась до КП «МПРС» з заявою про надання їй додаткової оплачуваної відпустки тривалістю 30 календарних днів у зв`язку з навчанням в аспірантурі Міжнародного гуманітарного університету на заочній формі навчання, та копію довідки №537 від 24.09.2019 про те, що вона є аспіранткою першого року заочної форми навчання на контрактній основі, зарахована до аспірантури вказаного навчального закладу без відриву від виробництва на чотири роки з 14.09.2019 до 14.09.2023.
Листом начальника відділу управління персоналом Терлецької С.С. від 31.01.2020 №41/40-2020 ОСОБА_1 повідомлено, що для надання у лютому 2020 року відпустки, як аспіранту вищого навчального закладу необхідно до заяви надати відповідну довідку відділу аспірантури Міжнародного гуманітарного університету або кафедри, аспіранткою якої вона є, про проходження курсу підготовки у цьому закладі вищої освіти та індивідуальний план підготовки або графік начального процесу.
03.02.2020 ОСОБА_1 звернулася до КП «МПРС» з заявою, в якій на підставі ст. 15 Закону України «Про відпустки» та, у зв`язку із навчанням в аспірантурі Міжнародного гуманітарного університету на заочній формі навчання, просила надати їй додаткову оплачувану відпустку тривалістю 30 календарних днів з 04.02.2020. До вказаної заяви додано Індивідуальний навчальний план та Індивідуальний план наукової роботи аспіранта. 
У навчальному плані першого року підготовки аспіранта (І семестр) вказується, що заплановані заліки на 26.12.2019 та 31.01.2020 зараховані, навчальний план за І семестр станом на 31.01.2020 виконано. В Індивідуальному плані наукової роботи аспіранта першого року навчання передбаченою написання наукової статті «Правовий статус морського пошуково-рятувального району України» - березень-лютий 2020 року, а наукової статті «Порівняльний правовий аналіз пошуково-рятувального та аварійно-рятувального забезпечення» - лютий березень 2020 року. 
Листом начальника відділу управління персоналом КП «МПРС» Терлецької С.С. від 03.02.2020 повідомлено ОСОБА_1 , що надані нею підтверджуючі документи щодо надання додаткової навчальної відпустки потребують уточнення.
Заявою від 03.02.2020 ОСОБА_1 у зв`язку з необхідністю уточнень щодо заяви на учбову відпустку просила надати учбову відпустку з 14.02.2020. 
З 06.02.2020 по 14.02.2020 ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною, про що свідчить листок непрацездатності серії АДЦ №814860, в якому зазначено дату, з якої ОСОБА_1 має стати до роботи - 15.02.2020, що припадає на суботу.
В акті приймання-передачі від 17.02.2020 зазначено, що вказаний листок непрацездатності прийнятий начальником відділу управління персоналом ОСОБА_3 для надання комісії, підпис останньої не міститься. В нижній частині акту наявний напис про те, що на 18.02.2020 ОСОБА_1 звільнена з посади заступника директора з операційної діяльності. Лист непрацездатності прийнятий для надання комісії. 
Відповідно до листа Міжнародного гуманітарного університету від 13.02.2020 №87, який був надісланий на запит КП «МПРС» від 12.02.2020, вказаний учбовий заклад підтвердив, що ОСОБА_1 є аспіранткою першого року заочної форми навчання на контрактній основі. 
Згідно з наказом №782 від 13.09.2019 ОСОБА_1 зарахована до аспірантури вказаного навчального закладу без відриву від виробництва на чотири роки до 2023 року. Індивідуальний навчальний план 1 семестру 1 року навчання аспіранткою ОСОБА_1 виконаний успішно. За індивідуальним науковим планом аспіранткою ОСОБА_1 разом з її науковим керівником запланована наукова робота у період лютого-березня 2020 року. 
17.02.2020 ОСОБА_1 прибула до КП «МПРС», так як відповідно до наявного у справі табеля обліку робочого часу за лютий 2020 року, вона була протабельована за 17 лютого 2020 року. 
Заявою від 17.02.2020 ОСОБА_1 повідомила, що вважає себе такою, що знаходиться у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням в аспірантурі.
17.02.2020 наказом КП «МПРС» №108-к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з займаної посади заступника директора з операційної діяльності з 17.02.2020 у зв`язку з одноразовим грубим порушенням трудових обов`язків на підставі п. 1 ч.1ст. 41 КЗпП України. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 у справі №522/4334/20 за позовом ОСОБА_1 до КП «МПРС», визнано незаконним та скасовано наказ КП «МПРС» від 17.02.2020 №108-к «Про звільнення» ОСОБА_1 , поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора з операційної діяльності КП «МПРС». Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора з операційної діяльності КП «МПРС», стягнуто з КП «МПРС» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.02.2020 по 07.08.2020 включно в розмірі 410 260,18 грн. 
На виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 в частині допущення до негайного виконання, наказом КП «МПРС» від 10.08.2020 №553-к наказ КП «МПРС» від 17.02.2020 №108-к скасовано. Наказано начальнику відділу управління персоналом Терлецькій С.С. внести запис про поновлення на роботі до трудової книжки ОСОБА_1 ; скласти скоригований табель обліку використання робочого часу за час вимушеного прогулу; унести зміни до особової картки та особової справи ОСОБА_1 . Підстава наказу: рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 у справі №522/4334/20.
10.08.2020 за дорученням директора КП «МПРС» №24-Д з метою з`ясування причин відсутності ОСОБА_1 на роботі 17.02.2020 більше трьох годин протягом робочого дня, доручено ОСОБА_1 надати пояснення її відсутності на роботі 17.02.2020 з 13:31 до 18:00 (т. 1, а.с. 109).
Актом від 10.08.2020 зафіксовано, що 10.08.2020 о 12:54 на робочому місці ОСОБА_1 , в присутності провідного економіста з праці відділу управління персоналом ОСОБА_4 , провідного юрисконсульта відділу правового забезпечення ОСОБА_5 , фахівця відділу внутрішньої безпеки ОСОБА_6 , запропонували ОСОБА_1 надати письмове пояснення з приводу відсутності її на роботі більше трьох годин протягом робочого дня 17.02.2020 з 13:31 до 18:00. Надати такі пояснення ОСОБА_1 відмовилася. Акти містить підписи вказаних осіб (т. 1, а.с. 205).
10.08.2020 наказом КП «МПРС» №554-к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнено з займаної посади заступника директора з операційної діяльності з 10.08.2020 через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Підстава: Рапорт фахівця відділу внутрішньої безпеки ОСОБА_6 від 10.08.2020; акт про відмову від надання пояснення ОСОБА_1 від 10.08.2020 (т. 1, а.с. 110).
Відповідно до рапорту від 10.08.2020, складеного фахівцем відділу внутрішньої безпеки ОСОБА_6 , директору КП «МПРС» Судареву В.О., 18.02.2020 останній звернуся з вказаним рапортом про те, що 17.02.2020 о 13:31 ОСОБА_1 залишила своє робоче місце та покинула приміщення офісу КП «МПРС» і до закінчення робочого дня на роботу не повернулася. Відсутність ОСОБА_1 на роботі протягом робочого часу була зафіксована комісією у складі: заступники директора ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , помічник директора ОСОБА_9 , начальник відділу управління персоналом ОСОБА_3 та начальник відділу правового забезпечення ОСОБА_10 , що було відображено у актах від 17.02.2020 №1,2,3 відповідно у 13:51, 15:00, 17:55, що свідчить про відсутність ОСОБА_1 17.02.2020 на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (т. 1, а.с. 204). В матеріалах справи також наявні вказані у рапорті акти від 17.02.2020 №1,2,3 (т. 2, а. с. 64-66).
Щодо можливості вважати відсутність ОСОБА_1 на роботі протягом трьох годин прогулом. 
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул, під яким розуміється відсутність на робочому місці без поважних причин більше трьох годин протягом робочого дня, за своєю правовою природою є порушенням трудової дисципліни (дисциплінарним проступком), під яким варто розуміти невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в пунктах 22, 24 постанови від 06 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
ОСОБА_1 посилається на те, що 17.02.2020 вважала себе такою, що перебувала у відпустці. Однак наказ про надання відпустки у зв`язку з навчанням не видавався, відпустка у зв`язку з навчанням в аспірантурі не є тією відпусткою, яка надається обов`язково та безумовно, а тому роботодавець вправі був визначати на підставі власної правової оцінки та ухваленого управлінського рішення, чи надати такому працівнику відпустку. Сам факт написання ОСОБА_1 заяви про надання відпустки не підтверджує досягнення згоди між працівником та роботодавцем щодо надання такої відпустки.
Наведене відповідає правовому висновку Верховного Суду, зробленому у постанові від 08 грудня 2021 року у справі N 595/1475/19 (провадження N 61-10619св20).
Тому за обставин, коли роботодавець не видавав наказу про відпустку у зв`язку з її навчанням в аспірантурі встановленим слід вважати, що 17.02.2020 позивач не перебувала у відпустці. До того ж невидання роботодавцем наказу про відпустку не призвело до порушення прав ОСОБА_1 на освіту в аспірантурі, протилежного під час розгляду справи стороною не доведено та апеляційним судом не встановлено. 
Матеріалами справи доведено та показаннями свідків стверджується, що позивач 17.02.2020 о 13:31 залишила своє робоче місце та до закінчення робочого дня до роботи не повернулась, пояснень щодо відсутності її на робочому місці протягом більше 3-х годин, які зажадав відповідач в день її поновлення на роботі, надавати відмовилася, про що свідчить наявний у справі акт від 10.08.2020.
Незважаючи на звільнення 17.02.2020 з інших підстав, до закінчення робочого дня ОСОБА_1 повинна була знаходитися на робочому місці, проте більше трьох годин протягом робочого дня була відсутня, тому роботодавець вправі був порушити питання про притягнення її до дисциплінарної відповідальності за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Твердження позивача про те, що їй не було встановлено та не закріплено робочого місця й не доведено до відома про це ні до, ні після 30.01.2020 (вихід з лікарняного) відсутність на якому встановлювалась відповідачем 17.02.2020, не є доведеними.
В позові стверджується, що 30.01.2020 позивачу було визначено робочим кабінетом №4218 (II поверх, корпус 4), з додаванням останньою до позову схеми адміністративних приміщень КП «МПРС», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що свідчить про обізнаність свого робочого місця. Крім того, остання зазначала, що була присутньою 17.02.2020 у приміщенні підприємства, проте не мала доступу через блокування електронного ключа до свого робочого місця. Показаннями свідків, відібраними у суді першої інстанції стверджується, що ОСОБА_1 17.02.2020 приблизно о 14:30 перебувала у кафе в будівлі офісу приблизно до 16:30 після чого залишила вказану будівлю. Вказаними свідками також надано пояснення про те, що встановлення відсутності позивача на робочому місці досліджено не лише в рамках її робочого кабінету, а й приміщення підприємства в цілому.
З викладеного слідує, що позивач була в повній мірі обізнана про наявність свого робочого місця, належних там допустимих доказів, які б свідчили про його зміну станом на 17.02.2020 чи то недоступність до нього останньою не надано. 
Та обставина, що 17.02.2020 електронний пропуск позивача технічно не спрацював, у даному випадку не доводить факт навмисного недопуску роботодавцем ОСОБА_1 до її робочого місця, оскільки така обставина була встановлена позивачем в присутності інших працівників, які мали технічний доступ, проте остання не скористалася можливістю потрапити таким чином до свого кабінету та не зверталася до відповідача про несправність електронного пропуску, що свідчить про відсутність у неї в той час наміру потрапити до свого робочого місця.
Більш того, вищевикладені доводи у сукупності із заявою ОСОБА_1 про те, що 17.02.2020 вона вважала себе такою, що перебувала у відпустці, коли такого наказу не видано відповідачем, є окремим підтвердженням її відсутності на робочому місці протягом встановленого часу.
За таких встановлених фактичних обставин доводи про розбіжності щодо часу обліку часу у табелях робочого часу, несвоєчасність складання актів про прогул на зміст встановлених обставин не впливають, підставою задоволення вимог бути не могли. 
Щодо дотримання порядку звільнення. 
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Частинами першою, третьою статті 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступень тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Звільнення за вчинення прогулу є дисциплінарним стягненням і повинне здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.
За змістом положень статей 147-1, 149 КЗпП України, статті 81 ЦПК у справах щодо притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності обов`язок доказування правомірності застосування дисциплінарного стягнення покладається на роботодавця.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Прогул був допущений ОСОБА_1 17.02.2020, тобто в день звільнення за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, але стягнення застосовано після поновлення її на роботі в порядку негайного виконання рішення Приморського районного суду м.Одеси від 07.08.2020, яке було оскарженим на час вирішення цього спору. 
Так, постановою Одеського апеляційного суду від 18.11.2020 апеляційну скаргу КП «Морська пошуково-рятувальна служба» задоволено, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 скасовано, ухвалено нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу КП «МПРС» від 17.02.2020 №108-к, поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора з операційної діяльності КП «МПРС», стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Верховного Суду від 24.11.2021 постанову Одеського апеляційного суду від 18.11.2020 скасовано з процесуальних підстав, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постановою Одеського апеляційного суду від 15.12.2022, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 31.05.2023, задоволено апеляційну скаргу КП "Морська пошуково-рятувальна служба", скасовано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2020, ухвалено нове, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
У зазначених судових рішеннях встановлено, що звільнення ОСОБА_1 наказом від 17.02.2020 №108-к відбулося без порушення її трудових прав та відповідно до вимог трудового законодавства.
Враховуючи те, що порушення, що стало підставою звільнення, мало місце до поновлення ОСОБА_1 на роботі, обставини незаконності звільнення, на які вона посилається в позовах, є майже тотожними, та обґрунтованість звільнення з підстав статті 41 КЗпП України позбавляла наступні накази юридичної сили, провадження у справі підлягало зупиненню в силу об`єктивної неможливості вирішення справи до набрання законної сили рішенням у справі №522/4334/20, відтак висновки суду першої інстанції щодо дотримання процедури звільнення були передчасними. 
Разом із тим доводи про недотримання порядку звільнення, недотримання вимог процесуального права, не можуть бути підставою скасування рішення суду першої інстанції та задоволення вимог ОСОБА_1 .
Після скасування рішення про негайне поновлення на роботі трудові відносини вважаються такими, що не відбулися. Рішення суду про поновлення на роботі втратило силу, позивач вважається звільненою з дати, зазначеної в наказі №108-к. Для визнання недійсними наказів, виданих за такий період часу встановлений порядок, який не передбачає судового вирішення. 
Після поновлення на роботі за рішенням Приморського районного суду від 07.08.2020  ОСОБА_1  фактично трудові обов`язки не виконувала, підстави для стягнення заробітної плати за фактично відпрацьований час відсутні. Вимоги про відшкодування моральної шкоди обґрунтовані доводами про незаконне звільнення. Право вимоги обґрунтоване підставами, які відпали.
Надаючи оцінку іншим доводам апеляційної скарги, суд виходить з наступного.
Доводи апелянта про те, що справа була розглянута неповноважним складом суду є безпідставними з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що позивач звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з позовом 04.09.2020.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи N522/14977/20 між суддями Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2020 справу визначено головуючому судді Донцову Д.Ю. (т. 1, а.с. 170).
Відповідно до п. 2.3.4. Розділу II Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року №30 «Результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 1), що автоматично створюється автоматизованою системою.
Одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про автоматизований розподіл судової справи між суддями відповідного суду. Звіт містить такі відомості: дата та час початку автоматизованого розподілу; єдиний унікальний номер судової справи; номер провадження (за наявності); категорія судової справи (за наявності); коефіцієнт складності судової справи (за наявності); інформація про учасників судового процесу (кримінального провадження); інформація про визначення повноважень суддів; інформація про визначення головуючого судді (судді-доповідача) за випадковим числом; інформація про визначення складу колегії суддів (за наявності) за випадковим числом; версія автоматизованої системи; час закінчення автоматизованого розподілу; тривалість автоматизованого розподілу».
Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який міститься в матеріалах справи за формою повністю відповідає затвердженій типовій формі.
Пунктом п. 2.3.31 Положення визначається, що одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про автоматизований розподіл судової справи між суддями відповідного суду. Звіт містить такі відомості: дата та час початку автоматизованого розподілу; єдиний унікальний номер судової справи; номер провадження (за наявності); категорія судової справи (за наявності); коефіцієнт складності судової справи (за наявності); інформація про учасників судового процесу (кримінального провадження); інформація про визначення повноважень суддів; інформація про визначення головуючого судді (судді-доповідача) за випадковим числом; інформація про визначення складу колегії суддів (за наявності) за випадковим числом; версія автоматизованої системи; час закінчення автоматизованого розподілу; тривалість автоматизованого розподілу. Доступ для коригування протоколу та звіту щодо автоматизованого розподілу судової справи між суддями автоматично блокується автоматизованою системою. Доступ суддів до перегляду всіх протоколів та звітів автоматизованої системи щодо автоматизованого розподілу судової справи між суддями не може бути обмежений. 
Інформація про результат автоматичного розподілу даної судової справи наявна у відкритому доступі на офіційному сайті «Судова влада» (https://соurt.gov.ua/fair).
Після пошуку справи за її номером наявна інформація про детальний авторозподіл справи, в якому зазначається інформація про те, які судді не приймали участі у авторозподілі справи та з яких причин (відсутня спеціалізація, відсутні повноваження тощо) та серед яких саме суддів автоматично розподілялась справа. 
Доказів які б свідчили про наявність порушень під час автоматизованого розподілу справи чи то втручання в його роботу позивачем не надано.
Твердження апелянта про те, що суддя Донцов Д.Ю. 05.04.2021 постановив ухвалу про поновлення провадження у справі та призначення судового засідання раніше за постановлення суддею Свяченою Ю.Б. ухвали про відмову у задоволенні заяви про відвід судді Донцова Д.Ю. підставою скасування рішення суду бути не можуть. Та обставина, що електронний процесуальний документ у вигляді ухвали Приморського районного суду м. Одеси у складі судді Свяченої Ю.Б. про відмову в задоволенні заяви про відвід судді Донцова Д.Ю. від 25.03.2021 відправлено до ЕДРСР та проставлено електронний підпис 06.04.2021 о 15:41, тоді як електронний процесуальний документ у вигляді ухвали Приморського районного суду м. Одеси про поновлення провадження у справі у складі судді Донцова Д.Ю. від 05.04.2021 відправлено до ЕДРСР та проставлено електронний підпис 06.04.2021 року о 10:25 не свідчить про здійснення розгляду справи неуповноваженим судом, оскільки згідно з п. п. 15.3 п. 15 ч.1 перехідних положень розділу 13 ЦПК України (чинних станом на час розгляду справи судом першої інстанції) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі. 
Отже, суддя Донцов Д.Ю. після розгляду суддею Свяченою Ю.Б. заяви про відвід, за наявної у паперовому вигляді ухвали про відмову в його задоволенні, яка містить підпис судді, правомірно постановив ухвалу про поновлення провадження та призначив справу до розгляду.
Щодо строку розгляду заяв про відвід.
Відповідно до ч. 7 ст. 40 ЦПК України питання про відвід вирішується невідкладно.
Проте проміжок часу, протягом якого вирішувалося питання про відвід, не впливає на вирішення спору по суті та не свідчить про неуповноважений склад суду. 
Щодо обґрунтованості заявлених відводів.
Вбачається, що мотивами заяви про відвід від 22.02.2021 стало те, що суддя Донцов Д.Ю. попередньо вже розглядав іншу справу №522/1017/20 за позовом ОСОБА_1 до ДСМРТУ за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - КП «МПРС» та ОСОБА_2 про визнання недійсним наказу про поновлення на посаді директора КП «МПРС» ОСОБА_2 , розірвання контракту, зміну дати звільнення та зобов`язання укласти контракт з ОСОБА_1 .
Про цьому заява про відвід від 22.02.2021 мотивована суб`єктивним відношенням ОСОБА_11 до керівництва КП «МПРС» та його суб`єктивною оцінкою судового рішення у справі №522/1017/18, у якій ані ОСОБА_11 , ані Профспілка, яку він очолює, не приймали участі.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2020, залишеним в силі постановою Одеського апеляційного суду від 21.01.2021 у справі №522/1017/20, у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.
Ухвалою Верховного суду від 29.03.2021 касаційну скаргу ОСОБА_1 у справі №522/1017/18 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 . 
Відповідно до ч. 4 ст. 36 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання, не може бути підставою для відводу.
Доводи апелянта не містять посилань про взаємозв`язок даної справи та справи №522/1017/20, а також відсутні докази того, що суддя Донцов Д.Ю. при винесенні оскаржуваного рішення діяв упереджено.
Та обставина, що при вирішенні спору у справі №522/1017/20 у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДСМРТУ відмовлено не може свідчити про упередженість судді Донцова Д.Ю., оскільки рішення ухвалене в іншій справі.
Залишення заяви про відвід без розгляду не може бути підставою скасування рішення суду з огляду на те, що підстави для нього по суті неможна вважати обґрунтованими в силу вимог ч.4ст.36 ЦПК України.
Щодо прийняття судом відзиву на позов, який подано з пропуском встановленого законом строку.
Вбачається, що ухвалою суду від 09.09.2020 відкрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 та відповідачу надано 20 денний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву, який останнім було подано 23.11.2020. При цьому у відзиві відповідачем зазначені підстави наявні для поновлення строку на подання відзиву, оскільки ухвалою про відкриття провадження у справі на адресу КП «МПРС» було направлено копію позову ОСОБА_1 без додатків до нього, тому після ознайомлення у суді з якими було подано відзив.
Оскільки справу було призначено на 24.11.2020, а відзив подано 23.11.2020 та з урахуванням вказаних обставин та наведення поважних причин, суд мав процесуальне право визнати причину пропуску строку на подання відзиву поважною.
Порушення принципу рівності судом під час розгляду справи у суді першої інстанції не встановлено, оскільки ОСОБА_1 не була позбавлена процесуальної можливості реалізації своїх прав. Незгода з рішеннями суду по суті поданих клопотань не може вважатися такою ознакою. 
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про те, що суд допустив до судового процесу особу за відсутністю у неї відповідних повноважень слід зазначити наступне.
Відповідно до частини другої статті 60 ЦПК України під час розгляду спорів, що виникають з трудових відносин, а також справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу.
Тож представником у спірних правовідносинах може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу.
Скаржник не навела доводів, що посадова особа ДСМРТУ, яка діяла від її імені, не могла бути представником відповідно до статті 61 ЦПК України.
Посилання ОСОБА_1 на те, що ОСОБА_10 є працівником КП «МПРС», тому має місце конфлікт інтересів, є лише суб`єктивною оцінкою апелянта, та у будь - якому випадку не звужує обсяг її прав, оскільки учасником справи є юридична, а не фізична особа.
Відповідно до вимог п. 15.11 частини 1 Розділу 13 (Перехідні положення) ЦПК України у разі подання апеляційної скарги на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, суд першої інстанції повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.
Ухвала про відмову в призначенні експертизи відсутня в ч. 1 ст. 353 ЦПК України - у переліку ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду.
Отже, у суду були наявні підстави для повернення апеляційної скарги ОСОБА_1 , поданої на ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про призначення у справі експертизи, яка не підлягає оскарженню окремо від рішення суду по суті спору.
Щодо посилань ОСОБА_1 на те, що суд першої інстанції не міг виправити описку в ухвалі від 05.08.2021.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ЦПК України суд може з власної ініціативи або за заявою учасників справи виправити допущені в рішенні чи ухвалі описки чи арифметичні помилки.
В статті 269 ЦПК України зазначено про можливість виправлення описок саме тим судом, що її допустив.
Виправленням в ухвалі від 05.08.2021 щодо неможливості її оскарження не обмежено обсяг прав апелянта, оскільки такий визначений нормами ЦПК України незалежно від виправленого судом. 
Щодо доводів ОСОБА_1 про безпідставність відмови судом у відкладенні за її заявою судового засідання 25.01.2021, апеляційний суд враховує, що остання докази щодо причини неявки у судове засідання (за станом здоров`я) до заяви не надавала, а тому суд в межах наданих йому повноважень відхилив заяву про відкладення судового засідання.
Враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі не впливають на вирішення спору у даній справі по суті.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до ч.4ст.367 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи викладене, рішення суду підлягає зміні шляхом викладення мотивувальної частини в редакції цієї постанови. В решті підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 січня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, в решті залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 15.08.2023

Головуючий:                                                

Судді: