Ухвала
28 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 638/3571/22
провадження № 51-1574км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
 
розглядаючи кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022221200000757, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційними скаргами прокурора  ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року,
встановив:
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 7 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у травні 2022 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, у не встановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи власний мобільний телефон моделі «Meizu M5 Note», за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через месенджер «Telegram» зв`язався та узгодив з не встановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі - невстановлена особа), умови здійснення протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова. Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою особою повинен був отримувати у зазначених нею місцях схову наркотичні засоби та психотропні речовини в розфасованому стані й надалі, виконуючи роль кур`єра, збувати наркотичні засоби і психотропні речовини шляхом приховування на території Шевченківського району м. Харкова для подальшого їх отримання покупцями. Після чого ОСОБА_7 , виконавши дії, спрямовані на розкладку наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді «закладок», використовуючи власний мобільний телефон моделі «Meizu M5 Note», за допомогою всесвітньої мережі Інтернет через мессенджер «Telegram» повинен був повідомляти невстановлену особу про вказані місця розташування наркотичних засобів та психотропних речовин, надсилаючи їй фотознімки із зазначенням адреси, з метою подальшої передачі інформації покупцям, за що надалі отримував прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді попередньо обумовленої оплати.
У не встановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 21 травня 2022 року, ОСОБА_7 , діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» (зі змінами), а також ст. 2 Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» (зі змінами) прослідував до не встановленого досудовим розслідуванням місця і забрав посилку з психотропною речовиною, обіг якої заборонений,- PVP, як це було обумовлено з невстановленою особою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого збуту на території Шевченківського району м. Харкова залишену невстановленою особою вже розфасовану в окремі згортки психотропну речовину, обіг якої заборонений, - PVP.
Продовжуючи реалізацію спільного з невстановленою особою злочинного наміру, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP, 21 травня 2022 року вчинив 10 епізодів збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова за обставин і у час, які встановлено у вироку.
 
Не погодившись із цим вироком суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Харківський апеляційний суд вироком від 1 березня 2023 року скасуваввирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення його від призначеного покарання, ухвалив строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 для виконання цього вироку. В решті вирок залишено без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що виразилося в непризначенні судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор посилається на те, що:
- суд апеляційної інстанції залишив поза увагоюприписи закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності застосування конфіскації майна як обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК;
- зі змісту оскарженого вироку вбачається, що ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції положення ч. 2 ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосовувалися, рішення щодо непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі указаної норми КК не ухвалювалося;
- викладені в резолютивній частині апеляційної скарги вимоги прокурора про необхідність застосування додаткового покарання не знайшли правової оцінки, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 420 КПК;
- вирок суду апеляційної інстанції не відповідає приписам ст. 374 КПК, оскільки його резолютивна частина не містить посилань на норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, а також вказівку про призначене судом покарання, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
 
У касаційній скарзі захисник   ОСОБА_6 просить змінити вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року, застосувати положення ст. 75 КК та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
-  суд апеляційної інстанції, не дотримавшись ч. 1 п. 1 ст. 413 КПК, помилково не застосував положення ст. 75 КК;
- усупереч вимогам ст. 414 КПК оскаржуваний вирок не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість;
- апеляційний розгляд був неповним, однобічним та упередженим, що призвело до порушення принципу змагальності. А отже, зважаючи на таке істотне порушення кримінального процесуального закону та право особи на захист, справа підлягає новому судовому розгляду;
- призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінального правопорушення, а також визнання ОСОБА_7 провини в повному обсязі, щире каяття, активне сприйняття розкриттю кримінального правопорушення, що цей суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Водночас захисник зазначає, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, зробив для себе необхідні висновки, став на шлях виправлення, не мав наміру надалі здійснювати інші кримінальні правопорушення, про що свідчить те, що він з моменту затримання - з 21 травня 2022 року до 1 березня 2023 року не вчинив іншого кримінального правопорушення.
Водночас від захисника засудженого  ОСОБА_7 -  ОСОБА_6 надійшло клопотання про зупинення судового провадження на підставі ч. 1 ст. 335 КПК у зв`язку з тим, що засуджений на цей час мобілізований та перебуває на військовій службі. До клопотання захисник долучив відповідну довідку командира військової частини НОМЕР_1 .
У судовому засіданні: 
- захисник підтримав клопотання;
- прокурор заперечував щодо задоволення клопотання у зв`язку з тим, що розгляд у суді касаційної інстанції можливо провести за участю засудженого у режимі відеоконференції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. 
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 335 КПК (у редакції Закону від 14 квітня 2022 року № 2201-IX), у разі якщо обвинувачений ухилився від явки до суду або захворів на психічну чи іншу тяжку тривалу хворобу, яка виключає його участь у судовому провадженні, або був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку, видужання або звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.
Тобто правила ст. 335 КПК, на які посилається захисник  ОСОБА_6 у заяві, регламентують судовий розгляд у суді першої інстанції та стосуються зупинення судового провадження стосовно особи у статусі обвинуваченого.
За змістом частин 2 та 3 ст. 43 КПК засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок щодо якого набрав законної сили. Засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 набрав законної сили, він на цей час перебуває у статусі засудженого. 
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що обставини, на які посилається захисник у заяві, не можуть бути підставою для зупинення провадження в суді касаційної інстанції.
Таку ж позицію викладено в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального від 15 вересня 2022 року (справа № 439/548/19, провадження № 51-110км20).
 
Водночас за аналогічних обставин колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 21 вересня 2022 року(справа № 389/525/19, провадження № 51-2451км20) фактично висловила свою позицію щодо можливості застосування положень, передбачених ст. 335 КПК, на стадії касаційного розгляду, постановивши ухвалу, якою задовольнила клопотання захисника засудженого, а касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу суду апеляційної інстанції зупинила до звільнення засудженого з військової служби.
Проте колегія суддів вважає, що такий підхід суперечить приписам ст. 335 КПК.
Тому, беручи до уваги вищезазначене, з метою забезпечення єдності судової практики судова колегія вбачає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 вересня 2022 року(справа № 389/525/19, провадження № 51-2451км20) щодо можливості застосування положень, передбачених ст. 335 КПК, на стадії касаційного розгляду, та передати провадження щодо  ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
 
Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК, Верховний Суд 
 
постановив:
 
Передати матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за касаційними скаргами прокурора  ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 1 березня 2023 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3