Справа № 127/13679/23 
Провадження № 33/801/733/2023
Категорія: 304 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Іванченко Я. М.
Доповідач: Стадник І. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

11 серпня 2023 року                                                                               м. Вінниця
Суддя Вінницького апеляційного суду Стадник І.М., розглянувши апеляційну скаргу захисника – адвоката Левицької Оксани Іванівни на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 172-20 КпАП України, 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

встановив:
Постановою Вінницького міського суду від 12 липня 2023 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, що передбачене ч. 3 ст. 172-20 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн на користь держави, а також стягнуто з нього в дохід держави судовий збір в розмірі 536,80 грн.
За змістом постанови ОСОБА_2 визнано винним в тому, що 09 травня 2023 року під час проведення профілактичних заходів виникла підозра, що військовослужбовець за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 старший солдат ОСОБА_2 має зовнішні ознаки наркотичного сп`яніння, а саме виражене тремтіння пальців рук та звужені зіниці, які не реагують на світло. 
Після цього старшому солдату ОСОБА_2 було запропоновано пройти медичний огляд на предмет вживання наркотичних засобів та алкогольних напоїв, на що останній погодився та в подальшому разом з посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 він був доставлений на медичний огляд до «КНП ЦТЗ Соціотерапія ВОР» та після проходження огляду в нього було встановлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабісу.
Не погодившись із постановою суду першої інстанції, захисник – адвокат Левицька О.І. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати, а провадження в справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу відповідного адміністративного правопорушення. 
Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що суд першої інстанції не перевірив правильність оформлення протоколу про адміністративне правопорушенні не звернув уваги на істотні порушення закону при його складанні, відсутні належні і допустимі докази перебування ОСОБА_2 у стані сп`яніння, а сам огляд на стан сп`яніння щодо нього було проведено з порушенням встановленого законом порядку, а відтак він є недійсним.
В судовому засіданні ОСОБА_2 і його захисник вимоги апеляційної скарги підтримали на умовах, викладених у ній, і просили задовольнити.
ОСОБА_2 пояснив, що 09 травня 2023 року він прибув на службу і після шикування перед командуванням о 8 год. отримав зброю і в складі групи відбув в мікрорайон Тяжилів. Пізніше зателефонував командир роти і наказав з`явитися, так як відбувається перевірка військової служби правопорядку. Працівники служби запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння, на що він після здачі зброї погодився. В соціотерапії йому поміряли тиск, він продув Драгер з негативним результатом, а далі здав сечу в одну баночку. Медсестра з аналізом вийшла в інше приміщення, а через якийсь час повернулася і повідомила, що тест на канабіс позитивний. Оскільки тест відбувався не в його присутності, він не погоджується з результатом. Крім того, в ході огляду ніяк не було враховано, що він проходив лікування у військового медика з приводу гіпертонічної хвороби. 
Апеляційний суд, згідно з вимогами статті 294 КпАП України переглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, що досліджувалися судом першої інстанції, дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати із закриттям провадження у справі з таких підстав.
Згідно зі статтею 245 КпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КпАП України встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями частин 1, 2 статті 7 КпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ОДВ/71 від 10 травня 2023 року під час профілактичних заходів ОСОБА_2 було запропоновано пройти огляд на предмет вживання наркотичних засобів та алкогольних напоїв, за результатами якого у нього було встановлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабісу. 
Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за частиною 3 статті 172-20 КпАП України.
Диспозиція частина 3 статті 173 КпАП України передбачає відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинені в умовах особливого періоду.
Порядок огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, встановлений статтею 266-1 КпАП України.
Частинами 2, 4-6 статті 266-1 КпАП України встановлено, що Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.
У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Складення висновків у закладі охорони здоров`я за результатами огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проводиться у присутності посадової особи, уповноваженої на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення.
Під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно з частиною 6 цієї статті Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду мав би здійснюватися в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, проте наразі такий порядок Кабінетом Міністрів України не визначений.
Разом з тим, зазначене не звільняє від виконання безпосередніх вимог закону до такого огляду, оскільки огляд, проведений з порушенням вимог статті 266-1 КпАП України, вважається недійсним.
В матеріалах справи відсутній висновок за результатами огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а натомість наявний документ без назви (а.с. 6), в якому згадується такий висновок.
Не було надано такого висновку і на запит адвоката КНП «ЦТП Соціотерапія ВОР», а натомість було надано направлення ОСОБА_2 , результати лабораторного дослідження, карту амбулаторного медичного огляду. 
Крім того, під час проведення огляду проігноровано вимогу закону про обов`язкове застосування під час огляду з використанням спеціальних технічних засобів та тестів спеціальних технічних засобів відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів – проведення огляду у присутності двох свідків. 
Документи, складені за результатами огляду містять істотні суперечності, а саме в листі про результати проведення огляду йдеться про застосування мультитесту (без вказівки, якого саме), а до амбулаторної карти медичного огляду додається результат хіміко-токсилогічного дослідження крові (сечі), тобто лабораторного дослідження щодо наявності чи то в крові, чи то в сечі оглянутого канабіноїдів чи амфетаміну. При цьому результат на канабіноїди видимо виправлений без застережень щодо правильності таких виправлень. 
Зазначені порушення (відсутність висновку, неналежне фіксування процесу огляду і його результатів) на думку апеляційного суду тягнуть за собою недійсність проведеного огляду, а без такого по справі відсутні докази перебування ОСОБА_2 в стані наркотичного сп`яніння.
Зазначене залишилось поза увагою суду першої інстанції.
За таких обставин висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-20 КпАП України є необґрунтованим.
Згідно з пунктом 1 статті 247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до пункту 2 частини 8 статті 294 КпАП України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі. 
Відтак постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі пункту 1 статті 247 КпАП України.
Керуючись статтями 247, 251, 268, 289, 294 КпАП України, Суд,
постановив:
Апеляційну скаргу захисника Левицької Оксани Іванівни задовольнити. 
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2023 року скасувати, а провадження в адміністративній справі № 127/13679/23 закрити. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                        І.М. Стадник