ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Погрібного С. О.
 
справа № 199/2898/22
провадження № 61-6126св23
 
до постанови Верховного Суду від 28 червня 2023 року
 
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України викладаю окрему думку.
 
І. ФАБУЛА СПРАВИ
Стислий виклад позиції позивачки
ОСОБА_1 у червні 2022 року звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , у якому просила визначити місце проживання дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із нею за її зареєстрованим або фактичним місцем проживання.
Позивачка обґрунтовувала свої вимоги тим, що за домовленістю сторін станом на початок повномасштабного вторгнення країни-агресора 24 лютого 2022 року на територію України спільна дитина сторін проживала разом із матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 . Надалі, на момент подання цього позову до суду позивачка разом із дитиною виїхала за кордон до Австрійської Республіки.
Позивачка посилалася на те, що особисто ніколи не перешкоджала і не має наміру у подальшому перешкоджати спілкуванню батька із дитиною, забезпечує спілкування дочки з відповідачем, зокрема, телефоном та відеозв`язком.
Стверджувала, що дії відповідача можуть завдати шкоди здоров`ю дитини та заважають її нормальному розвитку, безпосередньо порушують правила частини другої статті 150 СК України, які передбачають обов`язок батьків піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Психологічно дитина не готова проживати разом із батьком, оскільки вихованням займалася позивачка сама, і у позивачки з дитиною є близький зв`язок як у матері і доньки.
Стислий виклад заперечень відповідача та позиція третіх осіб
Відповідач заперечував проти задоволення позову з підстав його необґрунтованості та безпідставності. ОСОБА_2 зазначив, що між сторонами немає спору про місце проживання дитини, немає доказів створення відповідачем перешкод у проживанні дитини з позивачкою до дня подання позову, а також про неможливість задоволення позову ані шляхом визначення місця проживання дитини за фактичним місцем проживання позивача, оскільки доказів умов проживання дитини в Австрії немає, і законодавством така можливість не передбачена, ані за зареєстрованим місцем проживання позивачки, оскільки за такою адресою позивачка із дитиною нині не мешкають.
Відповідач зазначив про неактуальність поданих позивачкою доказів, які стосуються умов проживання позивача із дитиною на території України, а також вважав неналежним доказом висновок органу опіки та піклування, оскільки його складено на підстави матеріалів позову, а не безпосереднього спілкування з позивачкою.
Треті особи позов вважали обґрунтованим, просили його задовольнити, пояснивши, що висновок органу опіки та піклування складався на підставі документів, доданих позивачкою до позову, та пояснень представника позивачки. Спілкування із позивачкою не здійснювалося, умови проживання позивача із дитиною в Австрії не з`ясовувалися, відповідач був присутній на засіданні комісії з розгляду питання про складення висновку щодо визначення місця проживання дитини сторін.
Стислий виклад змісту рішення суду першої інстанції
Рішенням від 21 грудня 2022 року Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виснував, що дата складення документів, поданих на обґрунтування позову, варіюється від шести до одинадцяти місяців до моменту звернення позивачки до суду із позовом, що не дозволяє суду оцінити викладену в таких документах інформацію як актуальну і, найважливіше, достатню не тільки на момент розгляду справи, а й на момент подання позову до суду, для висновку про наявність підстав, передбачених абзацом другим частиною першою статті 161 СК України, для визначення місця проживання спільної дитини сторін разом із позивачем.
Суд врахував, що позивачка із позовом звернулася лише 02 червня 2022 року (зі спливом майже року), нового обстеження умов проживання позивачки з того часу не проводилося. Після 24 лютого 2022 року позивачка виїхала за межі України разом зі спільною дочкою сторін, змінила з того часу дві країни перебування, мешкаючи на момент вирішення спору судом першої інстанції в Республіці Австрія. Обстеження житлово-побутових умов проживання позивачки разом із дитиною в іноземній державі не здійснювалося, що не дозволяє суду переконатися у тому, що позивачка створила необхідні, достатні, безпечні та стабільні умови для проживання, розвитку і виховання дочки сторін.
Щодо наданих позивачкою на стадії розгляду справи щодо суті довідок з Республіки Австрія з їх перекладом на українську мову, то таких доказів, за висновками суду, не може бути достатньо для позитивного для позивачки вирішення спору, оскільки зміст таких довідок не дозволяє суду встановити конкретні умови проживання та матеріального забезпечення позивачки та її дитини на території Республіки Австрія, оцінити їх як мінімально достатні передусім для дитини сторін.
Суд критично оцінив подані позивачкою докази щодо наявності у неї самостійного і достатнього доходу, потрібного для належного утримання як себе, так і дитини в контексті частини другої статті 161 СК України, оскільки подані суду документи свідчать про те, що позивачка перебуває у відпустці без збереження заробітної плати, підтвердженим доходом позивачки є мінімальні виплати уряду іноземної країни теперішнього перебування позивачки, яких, вочевидь, без додаткових джерел заробітку не вистачатиме для належного утримання дитини. Стосовно цивільно-правового договору позивачки із її представником як фізичною особою, то доказів його виконання та отримання позивачем виплат за ним до суду не подано, а отже і твердження про достовірність зазначеного джерела доходу не може бути покладено в основу рішення суду.
В оцінці висновку органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини з матір`ю суд першої інстанції врахував, що цей висновок, так само як і подані позивачкою із позовом докази, фактично не містять потрібної та достатньої інформації про теперішні обставини, умови проживання, виховання і розвитку спільної дитини сторін, які мають бути обов`язково враховані під час розгляду цієї категорії справ, передусім в інтересах самої малолітньої дитини.
Суд врахував, що між сторонами немає спору, зі змісту позову суд встановив, що сторони досягли усної домовленості про те, що їх спільна дитина після припинення стосунків сторін буде постійно проживати із позивачкою за її зареєстрованим місцем проживання на території України. Вчинення відповідачем якихось дій, які були б спрямовані на порушення такої домовленості, суд під час розгляду справи не встановив, позивачка це не довела, а відповідач заперечував. Відповідач у судовому засіданні підтвердив наявність домовленості, пояснив, що переїзд позивачки та їх спільної дитини спочатку на захід України, а потім і закордон внаслідок початку повномасштабного вторгнення країни-агресора на територію України відбувся не тільки з його відома, а й за його особистої участі. Зустрічний чи самостійний позов про визначення місця проживання спільної дитини із ним відповідач до суду не подавав. Відтак, суд виснував, що є достатні підстави вважати, що позов позивачки є передчасним.
Іншою підставою для відмови у задоволенні позову суд визначив зміст та формулювання пред`явлених позивачкою вимог, а саме: пред`явлення позову про визначення місця проживання спільної дитини сторін разом із позивачкою за її зареєстрованим місцем проживання (тобто фактично на території України) або ж за її місцем фактичного проживання (наразі це Республіка Австрія). Суд зазначив, що таке двозначне формулювання позовних вимог є неприпустимим і неналежним, вимоги мають бути сформульовані чітко і однозначно із застосуванням конкретного способу захисту, а їх формулювання не має створювати наявність одночасно альтернативних і взаємовиключних способів виконання. Позивачка фактично переклала на суд свій обов`язок із визначення та обрання за неї належного та ефективного способу захисту, що є неприпустимим.
Суд визнав, що неможливим є і часткове задоволення позову шляхом визначення місця проживання спільної дитини сторін із позивачкою за її зареєстрованим місцем проживання, тобто на території України, оскільки позивачка із дитиною за цією адресою в Україні не проживають вже тривалий період часу, підстави вважати, що таке проживання відбудеться у найближчий час, немає, а задоволення позову в цій частині призведе до формального характеру рішення суду, без будь-якого сенсу в ньому та мети, а також очевидної неможливості виконання такого рішення позивачкою.
Часткове ж задоволення позову шляхом визначенням місця проживання спільної дитини сторін разом із позивачкою за місцем її фактичного провадження так само не є можливим, оскільки теперішнім місцем проживання позивачки із дитиною є територія іноземної держави, умови проживання у якій, рівень матеріального забезпечення позивачки та наявність можливості забезпечити мінімально достатні умови для проживання дитини, як зазначалося, позивачка перед судом не довела.
Стислий виклад змісту рішення суду апеляційної інстанції
Постановою від 22 березня 2023 року Дніпровський апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_1 , скасував рішення 
Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року, ухвалив нове рішення, яким позов частково задовольнив.
Суд визначив місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 .
Здійснив розподіл судових витрат.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позову, апеляційний суд зазначив, що у найкращих інтересах дитини, враховуючи, що у теперішній час у зв`язку з воєнним вторгненням країни-агресора на територію України ведуться бойові дії, вважає за необхідне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_1 без зазначення конкретного місця проживання, оскільки місце проживання та місце реєстрації можуть змінюватися.
Апеляційний суд врахував, що ОСОБА_1 не заперечує проти спілкування дочки з батьком.
 
ІІ. РОЗГЛЯД СПРАВИ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
ОСОБА_2 13 квітня 2023 року із використанням засобів поштового зв`язку направив до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 22 березня 2023 року, залишити в силі рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2022 року.
Заявник, наполягаючи на тому, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, визначив як підстави касаційного оскарження наведеного судового рішення те, що:
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі № 607/1091/16-ц 
(провадження № 61-13272св18), згідно з якими визначення місця проживання малолітньої дитини за конкретною адресою унеможливлює маніпуляції з боку того з батьків, з ким буде проживати дитина, зокрема, проживати деінде, унаслідок чого батько дитини не буде мати змоги брати участь у її вихованні;
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми права без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 235/139/16-ц 
(провадження № 61-36629св18), щодо особливостей визначення місця проживання дитини.
 
Постановою від 28 червня 2023 року Верховний Суд залишив без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_2 , а постанову Дніпровського апеляційного суду від 22 березня 2023 року - без змін.
 
Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції, що в найкращих інтересах дитини, враховуючи, що у теперішній час у зв`язку з воєнним вторгненням російської федерації на території України ведуться бойові дії, потрібно визначити місце проживання малолітньої дитини разом із матір`ю.
Виснував, що при постановленні оскаржуваного судового рішення суд апеляційної інстанції не порушив правового висновку Верховного Суду, зробленого у постанові від 03 травня 2018 року 
у справі № 607/1091/16-ц, враховуючи обставини цієї справи, а саме той факт, що позивачка із дитиною у зв`язку із повномасштабною збройною агресією перебуває за межами України, визначив місце проживання дитини з матір`ю без вказівки на конкретну адресу.
Верховний Суд зауважив, що усталеним є підхід при вирішенні спорів про визначення місця проживання дитини, що суд вирішує, з ким із батьків буде проживати дитина. Якщо спір також існує щодо визначення конкретної адреси проживання дитини, то суд вирішує спір і в цій частині.
Зазначення у резолютивній частині рішення суду про визначення місця проживання дитини з одним з батьків, без зазначення конкретної адреси, не суперечить усталеним підходам Верховного Суду при вирішені цієї категорії спорів (за відсутності спору саме про адресу), адже є тотожним визначенню місця проживання дитини за місцем проживання одного з батьків, з ким суд ухвалює рішення про спільне проживання дитини.
Посилання на постанови Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 235/139/16-ц, від 08 квітня 2020 року у справі № 205/1621/18, Верховний Суд відхилив, адже у зазначених справах суд не сформулював правового висновку, що неприязні стосунки між батьками є безумовною та єдино достатньою підставою для визначення місця проживання дитини із одним із батьків.
 
ІІІ. ДОВОДИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ СУДДІ
Із висновками Верховного Суду щодо залишення без задоволення касаційної скарги ОСОБА_2 та оскаржуваної постанови апеляційного суду без змін не погоджуюся з огляду на таке.
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки стосовно дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 235/139/16-ц (провадження № 61-36629св18)).
У справі, що переглядається, орган опіки та піклування здійснював дослідження умов проживання дитини за адресою реєстрації місця проживання позивачки, за якою вона не проживає після 24 лютого 2022 року та на момент розгляду справи судами. Тож визначення місця проживання дитини за адресою реєстрації місця проживання дитини з матір`ю в Україні не відповідатиме дійсним фактичним обставинам справи.
Щодо умов проживання дитини за місцем фактичного проживання дитини у Республіці Австрії, де вона перебуває з 22 травня 2022 року і на момент розгляду справи, мешкаючи у АДРЕСА_2 у великогабаритному житловому приміщенні, то матеріали справи не містять належних та достатніх доказів на підтвердження обставин, що у такому місці мешкання дитині створені усі необхідні умови для виховання і розвитку, що таке середовище є безпечним, спокійним та стійким, що не є неблагополучним.
У кожній конкретній справі суди мають у сукупності враховувати фактичні обставини справи, найкращі інтереси дитини, безпекову ситуацію та у системному їх зв`язку ухвалювати рішення про визначення місця проживання дитини за кордоном. Втім, самий лише факт запровадження на території України воєнного стану не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини разом із одним із батьків, зокрема з тим, який проживає за межами України.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції достатньо підставно врахував, що дата складення доказів на підтвердження потреби у визначенні місця проживання дитини із матір`ю, поданих на обґрунтування позову, варіюється у проміжку від шести до одинадцяти місяців до моменту звернення позивачки до суду із позовом, що не дозволяє суду оцінити викладену в таких документах інформацію як актуальну і, найважливіше, достатню не тільки на момент розгляду справи, а й на момент подання позову до суду, для висновку про наявність передбачених абзацом другим частини першої статті 161 СК України підстав для визначення місця проживання спільної дитини сторін разом із позивачкою.
Суд першої інстанції також надав оцінку доказам щодо наявності у позивачки самостійного і достатнього доходу, достатнього для належного утримання як себе, так і дитини в контексті частини другої статті 161 СК України, які не спростовані апеляційним судом. Підстав та повноважень у Верховного Суду для переоцінки таких доказів немає.
Також суд першої інстанції надав оцінку поведінці відповідача, зокрема, що він не заперечував проти проживання дитини із матір`ю, не ініціював зустрічного позову про визначення місця проживання дитини разом із ним.
Доводи позивачки, викладені у відзиві на касаційну скаргу, про те, що спір щодо визначення місця проживання дитини з нею виник ще до введення воєнного стану в Україні, адже докази на підтвердження позову здобуті нею набагато раніше до введення воєнного стану в Україні, не свідчать про існування спору між сторонами. Зміна позиції відповідача на початку розгляду справи судом першої інстанції та на момент ухвалення рішення судом першої інстанції не є беззаперечним підтвердженням існування спору між батьками щодо визначення місця проживання дитини, а подання касаційної скарги до Верховного Суду обґрунтовується порушенням прав заявника як батька щодо його участі у вихованні дитини.
Залишення в силі рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову не є тим судовим рішенням, яким суд визначив би місце проживання дитини з батьком. Враховуючи, що суд встановив, що між сторонами немає спору щодо визначення місця проживання дитини з матір`ю, у подальшому місцем проживання дитини є місце, визначене за згодою батьків. У разі виникнення у майбутньому спору щодо місця проживання дитини кожен із батьків вправі звернутися до суду з відповідним позовом, обґрунтувавши його належними, достатніми та допустимими доказами.
Доводи відзиву на касаційну скаргу про те, що дитина не готова проживати разом із батьком, не заслуговують на увагу, оскільки питання визначення місця проживання разом із батьком не є предметом розгляду у справі, що переглядається.
Не спростовують висновків суду першої інстанції і доводи відзиву на касаційну скаргу про те, що суд має враховувати найкращі інтереси дитини, адже за певних фактичних обставин справи, зокрема як і у справі, що переглядається, відмова у задоволенні позову відповідатиме найкращим інтересам дитини.
Посилання позивачки на те, що за невстановлення місця проживання дитини з нею ускладнює подання заяви до суду про видачу судового наказу про стягнення аліментів, також підлягають відхиленню, оскільки позивачка має інші докази фактичного проживання дитини разом із нею, що, зокрема, встановлено судами й у цій справі.
 
ІV. ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ
Підсумовуючи, Верховний Суд, переглядаючи у касаційному порядку справу про визначення місця проживання дитини з матір`ю, повинен був виходити із сукупності фактичних обставин цієї справи та надавати оцінку найкращим інтересам дитини.
Матеріали справи не містять достовірних доказів, що визначення проживання дитини з матір`ю також відповідатиме найкращим інтересам дитини. Зокрема, орган опіки та піклування не досліджував умови проживання дитини із матір`ю на момент вирішення спору судом. Позивачка не надала беззаперечних доказів, що середовище, у якому проживає дитина на момент вирішення спору, є безпечним, спокійним та стійким, що не є неблагополучним. Виключно та обставина, що дитина перебуває поза межами України, у якій введений воєнний стан та ведуться бойові дії, не може доводити, що умови її проживання поза межами України відповідають її найкращим інтересам.
Висновки суду апеляційної інстанції зроблені передчасно, без належного обґрунтування та без урахування фактичних обставин справи. Апеляційний суд, не навівши достатньо мотивів цього, фактично здійснив переоцінку доказів у справі, не виклав відповідних аргументів щодо такого рішення. Так само апеляційний суд не встановив порушень закону під час здійснення судом першої інстанції встановлення фактичних обставин справи та оцінки доказів.
 
Резюмуючи, констатую, що суд апеляційної інстанції передчасно скасував достатньо обґрунтоване рішення суду першої інстанції за наслідками вирішення спору по суті, а тому Верховний Суд мав підстави - з врахуванням наведених міркувань - направити цю справу для здійснення повторного апеляційного розгляду.

Суддя                                                                                                            С. О. Погрібний