ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року 
м. Київ
справа №640/24464/20
адміністративне провадження № К/990/35078/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р., 
розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року (головуючий суддя Степанюк А.Г., судді Бужак Н.П., Кобаль М.І.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору 
1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася з адміністративним позовом до Київської міської прокуратури, у якому просила: 
1) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1862к, яким її звільнено з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року; 
2) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 про неуспішне проходження нею атестації; 
3) поновити її на роботі в органах Київської міської прокуратури (до зміни назви - Прокуратура міста Києва) на посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку вона займала станом на 08 вересня 2020 року (прокурор відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді);
4) стягнути з Київської міської прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 вересня 2020 року по день постановлення судового рішення.
2. На обґрунтування позову позивачка зазначила про відсутність обставин реорганізації або ліквідації Прокуратури міста Києва, що вказує на незаконність її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Протиправним позивачка вважала й рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, оскільки її неявка для проходження анонімного тестування, призначеного на 05 березня 2020 року, була зумовлена необхідністю догляду за хворою дитиною та власним захворюванням (сукупно тимчасова непрацездатність тривала з 02 по 28 березня 2020 року), що не було враховано кадровою комісією.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2021 року за клопотанням позивачки залучено співвідповідачем у справі Офіс Генерального прокурора.
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року відмовлено в задоволенні позову.
5. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані рішення відповідають критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), і позивачка, яка не з`явилася на іспит і не подала заяву про перенесення його дати із зазначенням причини неявки, була правомірно визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, та звільнена з посади прокурора.
6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1862к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва у зв`язку з неуспішним проходження атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 578471,18 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
7. Погодившись із висновками суду першої інстанції щодо законності підстави звільнення позивачки з посади прокурора, суд апеляційної інстанції водночас зазначив про поважність причини її неявки на іспит та резюмував, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є наслідком неповідомлення нею внаслідок перебування на лікарняному про причину неявки для проходження атестації, а не результатом атестування, яке позивачка по суті не проходила.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
8. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить переглянути постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати його та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
9. За доводами відповідача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), що суперечить висновку Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, який викладений у постановах від 27 червня 2022 року у справі №640/25941/19 і від 14 липня 2022 року у справі №640/10572/20. 
10. У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, уважаючи його законним і обґрунтованим. Зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/12089/20, від 25 листопада 2022 року у справі №320/6916/19, від 26 грудня 2022 року у справі №300/2744/21.
11. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
12. З 21.04.2005 ОСОБА_1 працювала у Прокуратурі міста Києва на посадах помічника прокурора Дарницького району міста Києва, прокурора відділу Прокуратури міста Києва.
13. На виконання пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX позивачка 14 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
14. Складання іспиту у формі анонімного тестування було призначено ОСОБА_1 на 05 березня 2020 року.
15. У додатку 4 до протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 №2 зафіксовано неявку ОСОБА_1 05 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування.
16. Рішенням кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування 05 березня 2022 року та не подання у строк, передбачений Порядком №221, заяви про перенесення тестування.
17. Наказом Прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1862к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.
V. Позиція Верховного Суду
18. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, в межах доводів відповідача про неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 11 розділу І Порядку №221 та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в частині наслідків неявки прокурора на іспит (проходження атестації) і неповідомлення про причини неявки, що суперечить висновку Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, який викладений у постановах від 27 червня 2022 року у справі №640/25941/19 і від 14 липня 2022 року у справі №640/10572/20. 
20. Отже, судові рішення підлягають касаційному перегляду виключно у вказаній частині.
21. З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який був спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів.
22. Відповідно до пунктів 9 і 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
23. Приписами пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
24. За змістом пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. 
25. Згідно з положеннями пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
26. У силу вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
27. Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.
28. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
29. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що в разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, що є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
30. Як убачається з рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175, ОСОБА_1 була визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, у зв`язку з її неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування 05 березня 2022 року та не подання у триденний строк до дати іспиту заяви про перенесення тестування.
31. Водночас судами попередніх інстанцій установлено, що з 02.03.2020 по 13.03.2020 та з 16.03.2020 по 27.03.2020 включно ОСОБА_1 перебувала на лікарняному у зв`язку із доглядом за хворою малолітньою дитиною та власним захворюванням, що підтверджується листками непрацездатності серії АДШ №430721 і №440536.
32. За таких обставин суд апеляційної інстанції мотивовано виходив з того, що позивачка об`єктивно не мала можливості прибути 05 березня 2020 року для проходження тестування та подати безпосередньо секретарю кадрової комісії за три дні до цієї дати заяву про перенесення дати іспиту.
33. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, що позивачка не прибула на іспит з об`єктивної і поважної причини, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації є наслідком радше неповідомлення про цю причину кадровій комісії (у встановлений строк), аніж результатом атестування як такого, адже позивачка його по суті не проходила.
34. При цьому, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутність позивачки на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтвердженої належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень її професійної компетентності. Як слушно зауважив суд, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі відповідач прирівняв до неуспішного проходження позивачкою атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для ОСОБА_1 (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
35. Таким чином, ураховуючи встановлені фактичні обставини, які перешкодили ОСОБА_1 прибути на іспит у визначені дату і час, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №175, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 розділу І Порядку №221, проте не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, що не було враховано судом першої інстанції під час вирішення цього спору.
36. Колегія суддів відхиляє доводи відповідача про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у справах №640/25941/19 і №640/10572/20, оскільки застосування пункту 11 розділу І Порядку №221 та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX як у вказаних справах, так і у справі, що розглядається, є однаковим, а різні кінцеві рішення за результатом їх розгляду обумовлені відмінними фактичними обставинами кожної конкретної справи, з урахуванням яких суд вирішує спір.
37. Таким чином, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження і не дають підстав уважати, що постанова суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині ухвалена з порушенням норм матеріального чи процесуального права.
38. В іншій частині судові рішення не підлягали касаційному перегляду, тому колегія суддів не наводить мотивів і висновків щодо інших підстав позову.
39. З огляду на результат касаційного розгляду справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 345, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року в оскаржуваній частині залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                       С.А. Уханенко

Судді:                                                                                           О.В. Кашпур

                                                                                          О.Р. Радишевська