ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2023 року
м. Київ
справа № 521/7594/22
провадження № 51-951км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
у режимі відеоконференції:
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022162470000580, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, без визначеного місця проживання в м. Одесі, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Київського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік на підставі статей 75, 76 КК,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року щодо останнього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК та із застосуванням ст. 69 цього Кодексу йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. 
Відповідно до вироку 10 травня 2022 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» за адресою: вул. Космонавтів, 36, м. Одеса повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану взяв зі стелажів належне магазину майно на загальну суму 690,30 грн, з  яким пройшов через касову зону, не розрахувавшись за товар, направився до виходу та намагався покинути місце вчинення злочину, однак був зупинений співробітником служби охорони магазину, отже виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не закінчив злочину з причин, які не залежали від його волі.
Одеський апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 призначив покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишено без змін. 
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, захисник звернувся до Суду з касаційною скаргою, у якій порушує питання про перегляд вироку суду апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості. Просить змінити вирок Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, застосувавши приписи ст. 69 КК.
Захисник стверджує про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК. Вважає, що, призначаючи ОСОБА_7 більш суворе покарання, ніж те, яке призначив місцевий суд, апеляційний суд належно не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав вину у висунутому обвинуваченні, щиро розкаявся у скоєному, під час судового розгляду просив відправити його захищати Батьківщину, активно сприяв слідству в розкритті злочину. Також, на думку сторони захисту, суд не зважив на незначний розмір завданої шкоди, яку фактично відшкодовано, оскільки викрадене майно повернуто власнику, та на відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, звертає увагу, що злочин не було доведено до кінця.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор просив залишити касаційну скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судове рішення в межах касаційної скарги захисника, доводи якого зводяться до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок суворості, а також необхідності пом`якшення призначеного апеляційним судом покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд урахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК є  тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і повторно вчинив корисливий злочин проти власності. Крім того, суд зважив на те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, офіційно не  працевлаштований, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне визнання вини та щире каяття. Обставин, які згідно зі ст. 67 КК обтяжують покарання, суд не встановив. При цьому місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 усвідомив свою провину, зробив належні висновки, своєю активною поведінкою сприяв з`ясуванню обставин вчинення кримінального правопорушення, дав критичну оцінку своїм злочинним діям. Сукупність наведених обставин, вартість майна, що було предметом посягання, наслідки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та фактична відсутність спричиненої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, оскільки майно було повернуто власнику, а також поведінка ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення і в ході судового розгляду, на думку суду першої інстанції, істотно знизило ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та було підставою для  застосування положень ч. 1 ст. 69 КК і призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої в санкції ч. 4 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Апеляційний суд, переглянувши вирок за апеляційною скаргою прокурора, який указував на неправильне застосування положень ч. 1 ст. 69 КК, погодився з доводами, викладеними в  апеляційній скарзі, та дійшов висновку, що місцевий суд не навів достатнього обґрунтування щодо того, яким саме чином обставини, визнані судом такими, що пом`якшують покарання, знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.
Вирішуючи питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 69 КК, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано виходила із того, що наведена норма матеріального права надає повноваження суду у  виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Отже, застосування положень ст. 69 КК можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що  пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Під час визначення поняття (юридичного змісту) обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, апеляційний суд правильно виходив із системного тлумачення приписів статей 66 та 69 КК, а також положень тих статей Особливої частини цього Кодексу, що  визначають певні обставини, які пом`якшують покарання, як ознаки окремих привілейованих складів кримінальних правопорушень. 
Закон про кримінальну відповідальність визначає як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його вчинення у стані сильного душевного хвилювання, особливий психофізичний стан породіллі під час пологів або відразу після пологів, стан необхідної оборони при перевищенні її меж, які істотно знижують ступінь тяжкості умисних вбивств або тяжкого тілесного ушкодження, у  привілейованих видах кримінальних правопорушень, визначених у статтях 116-118, 123, 124 КК. Вказане визначає і підхід законодавця до визначення обставин, які можуть братися до уваги під час вирішення питання про можливість застосування положень ст.  69  вказаного Кодексу, за якими хоча б одна з декількох обставин, що пом`якшують покарання, за своїм юридичним змістом має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до  положень ст. 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили виокремлення привілейованих складів злочинів. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій у вчиненні кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого та/або небезпечність винуватого. Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не  лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Наведене узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, відображеною в постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18 (провадження № 51-3479км20), яку суд апеляційної інстанції врахував та обґрунтовано скасував вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 через відсутність у цьому провадженні таких обставин, які би істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Апеляційний суд правильно встановив, що застосовавши положення ст. 69 КК, місцевий суд не дав належної оцінки ряду обставин, зокрема, залишив поза увагою попередні судимості ОСОБА_7 за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, де особу двічі було звільнено від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків ОСОБА_7 для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин. Колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано вважала, що наведене характеризує ОСОБА_7 з негативної сторони, свідчить про відсутність позитивних змін в особистості та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки. Також апеляційний суд правильно звернув увагу на той факт, що ОСОБА_7 є особою працездатного віку, однак офіційно не працевлаштований, постійного законного джерела прибутку не має, що, на думку суду, і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину. 
Крім того, апеляційний суд небезпідставно звернув увагу на підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину та обґрунтовано погодився з доводами прокурора про безпідставне визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, про безґрунтовність визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, а твердження ОСОБА_7 з цього приводу переконливо оцінив як такі, що мають на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.
У касаційній скарзі захисник не погоджується з зазначеними вище висновками апеляційного суду та наполягає на наявності щирого каяття із боку ОСОБА_7 . Свої доводи захисник обґрунтовує, посилаючись на ряд рішень Верховного Суду, зокрема, постанови: від 30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16-к (провадження 
№ 51-3612км18), від 07 листопада 2018 року у справі № 297/562/17 (провадження 
№ 51-329км18), від 10 лютого 2020 року та від 02 листопада 2021 року в справі № 643/13256/17 (провадження № 51-2221км19). Однак ці посилання захисника є  нерелевантними.
За усталеною правозастосовною практикою щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї протиправної поведінки. Йому притаманне не просто формальне визнання винуватим тих обставин, які ставляться в провину, та своєї винуватості, а дійсне засудження свого вчинку, готовність змінити спосіб життя і не вчиняти нових правопорушень, яке характеризує поведінку винуватого з позицій її внутрішньої переорієнтації, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, і це має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у  вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 з 2017 року п`ять разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. Маючи не зняту та не погашену судимість за скоєння аналогічного кримінального правопорушення, де за вироком суду його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, на шлях виправлення не став та після спливу іспитового строку, не маючи постійного законного джерела доходу, повторно вчинив замах на таємне викрадення чужого майна. Систематичне вчинення ОСОБА_7 злочинів проти власності свідчить про наявність чіткої тенденції поведінки, спрямованої на вчинення протиправних посягань на чуже майно. За  відсутності підтверджених матеріалами провадження підстав до висновку про наявність психологічної переорієнтації ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив із того, що вона не відбувається, не змінюються його дотеперішні погляди та установки, що він не готовий змінити своє життя і не вчиняти нових злочинів.
Посилання сторони захисту на відсутність у ОСОБА_7 бажання подавати апеляційну скаргу на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року, на чому в касаційній скарзі наголошує захисник в обґрунтування висунутих вимог, є  безпідставним і, з огляду на встановлені судом обставини та докази, покладені в обґрунтування висновку про винуватість засудженого, свідчить про те, що сторона захисту погодилася з мірою примусу, визначеною судом першої інстанції.
Посилання на бажання ОСОБА_7 вступити до лав Збройних Сил України не підтверджено жодним доказом, адже до матеріалів провадження не додано будь-яких документів, які би свідчили про його придатність до проходження військової служби чи  про прагнення стати на захист держави.
Колегія суддів суду касаційної інстанції за доводами касаційної скарги не вбачає підстав до спростування висновку апеляційного суду про необґрунтоване визнання місцевим судом обставиною, яка пом`якшує покарання, активного сприяння розкриттю злочину. Обґрунтовуючи свій висновок, апеляційний суд виходив із того, що активне сприяння розкриттю злочину означає надання особою допомоги у встановленні таких обставин справи, які невідомі органу досудового розслідування. Натомість у цьому провадженні, де  злочин не було закінчено з причин, які не залежали від ОСОБА_7 , адже він був затриманий під час його вчинення, і майно, яке він намагався викрасти, було повернуто власнику завдяки діям охорони магазину, встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення не залежало від волі та бажання останнього, з огляду на що судом апеляційної інстанції обґрунтовано не було встановлено активного сприяння розкриттю злочину та спростовано відповідний висновок місцевого суду про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання.
Отже, апеляційний суд дійшов правильного висновку про безпідставність призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст.  185 КК, та навів належне обґрунтування щодо відсутності підстав до застосування положень ст.  69 цього Кодексу.
В аспекті застосування положень ст. 414 КПК доводи захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, на  думку колегії суддів, є непереконливими.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Поняття «явно несправедливе покарання» охоплює своїм змістом не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Відповідно до санкції ч. 4 ст. 185 КК за вчинення крадіжки в умовах воєнного стану передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Водночас частиною 3 ст. 68 КК передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не  може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Апеляційний суд, ухвалюючи новий вирок, указаних норм закону дотримався. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд урахував суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_7 , відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому суд взяв до уваги вартість викраденого майна, а також зважив на те, що ОСОБА_7 дав критичну оцінку своїм злочинним діям, усвідомив свою провину. Наведені обставини апеляційний суд, хоч і не вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого умисного тяжкого злочину, однак визнав такими, що є підставою для призначення мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 4 ст. 185 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років. Апеляційний суд обґрунтовано виходив з того, що таке покарання необхідне для досягнення його мети в аспекті реалізації приписів статей 50, 65 КК. 
Явної несправедливості покарання, яке призначено засудженому ОСОБА_7 в  мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч. 4 ст. 185 КК, і яке є меншим за дві третини максимального строку найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 4 цієї статті Особливої частини КК, касаційним судом не встановлено. Переконливих доводів, які би спростовували або ставили під сумнів правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо виду та розміру призначеного покарання, стороною захисту не наведено.
Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам до його змісту, визначеним приписами статей 370, 374, 420 КПК, він ухвалений відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність.
Будь-яких додаткових відомостей про існування обставин, які не були предметом оцінки суду апеляційної інстанції та які би істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, захисник у касаційній скарзі не зазначив.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, для застосування повноважень Верховного Суду, визначених в ст. 436 цього Кодексу, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3