СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року                            м. Харків                        Справа № 922/202/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Шевель О.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя  Крестьянінов О.О.,

за участю секретаря судового засідання Бессонової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі”, м.Харків, вх. № 1269 Х/2 на рішення Господарського суду Харківської області від 31.05.2023, ухвалене суддею Лавровою Л.С. у приміщенні Господарського суду Харківської області 31.05.2023 (повне рішення складено 08.06.2023) у справі № 922/202/23
за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:
1) Національної академії наук України, м.Київ, 
2) Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України, м.Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Північно-східний офіс Держаудитслужби, м.Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі”, м.Харків,
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів, 

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Харківської області від 31.05.2023 у справі №922/202/23 задоволено позовні вимоги Керівника Київської окружної прокуратури м. Харкова. Визнано недійсними додаткові угоди №3, №4, №6, №7, №8, №9, №10, №11, №12, №13, №14, №15, №16 до договору № 25/01/2021 від 21.01.2021, укладеного між Інститутом радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України та Товариством з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі”. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі” на користь Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України грошові кошти у розмірі 389217,31 грн, також стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі” на користь Харківської обласної прокуратури судовий збір в розмірі 40730,26 грн.
В обґрунтування рішення місцевий господарський суд зазначив наступне: при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%; споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 75,39%, що, на думку господарського суду, свідчить про наявність так званого "каскадного" укладення додаткових угод, яке є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця і призводить до нівелювання результатів відкритих торгів; оскільки спірні додаткові угоди до договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у додаткових угодах, фактично відпала, а тому відповідач повинен повернути грошові кошти у розмірі 389217,31 грн як безпідставно набуте майно.
Надаючи оцінку наявності підстав для звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Національної академії наук України та Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України, господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що НАН України та Інститут є уповноваженими державними органами, на які у відповідності до положень Закону України “Про управління об`єктами державної власності”, Закону України “Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, національних галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу” покладено забезпечення реалізації прав держави у спірних правовідносинах; прокуратура звернулась до суду із цим позовом, оскільки НАН України не виконувала своїх обов`язків щодо забезпечення ефективного використання державного майна, зокрема коштів Інституту, не вжила жодних заходів після повідомлення прокуратурою про факти порушення законодавства, тобто допустила бездіяльність; Інститут, по суті, реалізує функції держави як суб`єкта владних повноважень щодо розпорядження належними державі коштами, саме дії Інституту як сторони договору про публічні закупівлі за бюджетні кошти і призвели до вчинення порушення у сфері публічних закупівель; до цього часу не вжито заходів до повернення до бюджету безпідставно витрачених коштів у судовому порядку; враховуючи, шо Інститут є стороною договору, у разі визнання додаткових угод до нього недійсними, кошти будуть стягуватись саме на користь цієї установи, тому остання має бути позивачем у справі - таким чином, за висновком господарського суду, наявні порушення інтересів держави, наявний суб`єкт владних повноважень в особі НАН України, який, так само як і його структурний підрозділ (Інститут), не здійснив жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, чим допустив бездіяльність. 
Відповідач через систему "Електронний суд" подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції: скасувати рішення суду першої інстанції повністю і ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в позові, або відповідно п.4 ч.1 статті 275 ГПК України скасувати судове рішення повністю, закрити провадження у справі або залишити позовну заяву без розгляду.
В обґрунтування вимог скарги заявник наводить наступні доводи: Договір №25/01/2021 від 21.01.2021 містить підстави зміни ціни договору і такі умови повністю відповідають законодавству про публічні закупівлі та консультаціям, наданим про укладення та зміну договору про публічні закупівлі, таким чином, правові позиції, застосовані прокурором про загальні вимоги про зміну істотних умов договору, в цьому випадку не застосовуються; твердження прокурора, що загальне підвищення ціни за весь строк дії договору не може перевищувати 10 відсотків, не має правових підстав, в законодавстві України таке розуміння п. 5 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутнє, також, оскільки позивач не мав права купувати електричну енергію на умовах універсальної послуги або укласти прямий договір за вільними цінами, то при обмеженні ціни в 10 відсотків за весь час дії договору і внаслідок розриву договору з ТОВ вимушений був купувати електроенергію у постачальника Останньої надії, ціни якого розраховуються за методикою НКРЕ КП і також значно зросли за 2021 рік та є дуже високими порівняно з універсальною послугою, вільними цінами, а також ціною відповідача; відповідно до додаткових угод частина фінансування договору здійснюється за рахунок орендарів, таким чином, прокурор не має права вимагати кошти, які не належать державі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 апеляційну скаргу було залишено без руху з тих підстав, що заявником не надано доказів сплати судового збору за подання скарги в сумі 48876,31 грн та доказів надіслання копії скарги на адресу керівника Київської окружної прокуратури м.Харкова, а також Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України. Іншою ухвалою від цієї ж дати витребувано у господарського суду першої інстанції матеріали справи №922/202/23, які надійшли до Східного апеляційного господарського суду 06.07.2023.
Після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.07.2023 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі” на рішення Господарського суду Харківської області від 31.05.2023 у справі № 922/202/23. Повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться "15" серпня 2023 р. о 10:45 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 104. Встановлено учасникам справи строк до 10.08.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання заяв, клопотань тощо. 
11.08.2023 у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О. було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Крестьянінов О.О.
15.08.2023 відповідач надав клопотання, у якому, із посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, просить скасувати оскаржуване судове рішення повністю і закрити провадження у справі або залишити позовну заяву без розгляду, зазначаючи, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту. Вказуючи на відповідні обставини, апелянт просить згідно з п.4 ч.1 статті 275 ГПК України скасувати судове рішення повністю, закрити провадження у справі або залишити позовну заяву без розгляду.
У судовому засіданні 15.08.2023 представник відповідача підтримав викладену ним письмово правову позицію, стверджуючи як про необґрунтованість позовних вимог по суті, так і про відсутність у прокурора підстав для захисту інтересів держави в суді. 
Присутній у судовому засіданні прокурор виклав усні заперечення щодо доводів апелянта.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2023 оголошено перерву у судовому засіданні до "19" вересня 2023 р. о 14:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект  Незалежності, 13, 1-й  поверх, зал засідань № 104.
08.09.2023 прокурор надав письмові пояснення щодо апеляційної скарги та клопотання відповідача про залишення позову прокурора без розгляду, у яких із посиланням на окрему думку судді Великої Палати Верховного Суду Катеринчук Л.Й. від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 зазначає, що положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не обмежують прокурору можливостей захисту державних інтересів, які виникають поза межами діяльності державних органів, оскільки допускають можливість представництва прокурором інтересів держави за відсутності уповноваженого державного органу; також, на думку прокурора, з висновку Великої Палати Верховного Суду про застосування норм права у правовідносинах щодо законності витрачання бюджетних коштів у справі №905/1907/21 (на яку посилається апелянт) фактично слідує, що прокурор має право звертатися з позовом в інтересах держави в особі розпорядника бюджетних коштів вищого рівня/головного розпорядника бюджетних коштів (місцевої ради), який здійснює контроль за витрачанням коштів розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня (комунального закладу); відповідно до п.11 ч.2 ст.22 Бюджетного кодексу України, НАН України є головним розпорядником бюджетних коштів вищого рівня щодо Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України; у противному випадку (якщо вважати, що НАН України та підпорядковані їй організації можуть діяти виключно як самостійні суб`єкти права у бюджетних правовідносинах), інтереси держави залишаються незахищеними.
У судовому засіданні 19.09.2023 прокурор та представник відповідача підтримали викладену ними письмово правову позицію.
Інші учасники справи, повідомлені належним чином про час та місце судового засідання (докази отримання ними ухвали Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2023 містяться в матеріалах справи) не скористалися своїм правом на участь представників у судовому розгляді справи.
В ході апеляційного розгляду даної справи апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах встановленого строку.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України. 
Присутні в судовому засіданні прокурор та представник відповідача не висловлювали заперечень щодо повноти дослідження доказів, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.
За таких обставин, колегія суддів, дослідивши матеріали справи та заслухавши прокурора і представника відповідача, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними. 
Інститутом радіофізики та електроніки ім. О.Я. Усикова Національної академії наук України (далі - Замовник) в 2021 році проведено відкриті торги по закупівлі (UA-2020-12-17-007151-b) ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія. У відкритих торгах брали участь 2 суб`єкти господарювання, а саме: ТОВ “Укр газ ресурс” з остаточною пропозицією 1 909 500,00 грн.; ТОВ “Вєк технолоджі” з остаточною пропозицією 1869486,00 грн. За результатами Замовником (Споживачем) з переможцем відкритих торгів ТОВ “Вєк технолоджі” (Постачальником) укладено 21.01.2021 договір № 25/01/2021 (далі - Договір) про постачання електричної енергії на суму 1869486 грн. з ПДВ.
Відповідно до п. 5.1 Договору, річний плановий обсяг постачання електричної енергії - 950000кВт. Згідно з п. 5.2. Договору, ціна за 1 кВт електричної енергії розраховується відповідно до Додатку 3 до Договору та складає 1,96788 грн. з ПДВ.
Відповідно до п. 5.3. та п. 5.4 Договору сторони домовились, що постачальник зобов`язаний при встановленні Акта приймання - передавання товарної продукції за електричну енергію Споживачу окремо вказувати тариф та суму вартості оплачуваної послуги з передачі електричної енергії у складі оплати вартості електричної енергії. Ціна за одиницю товару за Договором може змінюватись з дотриманням норм, передбачених ч. 5 ст. 41 ЗУ “Про публічні закупівлі”.
Додатковою угодою № 1 від 21.01.2021 до Договору, керуючись п.1 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони домовилися внести зміни до п. 5.1 Договору, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період з 01.02.2021 по 31.12.2021 до 750000кВт. Загальна ціна договору становить 1475910 грн.
Додатковою угодою № 2 від 21.01.2021 до Договору слова “на період з 01.02.2021” виключено.
Додатковою угодою № 3 від 28.04.2021 до Договору, п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 01.03.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 690090 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 01.03.2021 складає 2,1627 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475908, 93 грн.
Додатковою угодою № 4 від 17.06.2021 до Договору, п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 01.04.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 651971 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 01.04.2021 складає 2,3436803 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475908, 73 грн.
Додатковою угодою № 5 від 02.07.2021 внесено зміни банківських реквізитів споживача.
Додатковою угодою № 6 від 26.08.2021 до Договору, п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 01.08.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 630578 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 01.08.2021 складає 2, 5427586 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475906, 40 грн.
Додатковою угодою № 7 від 18.10.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 21.08.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 612194 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 21.08.2021 складає 2,76173898 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475905, 34грн.
Додатковою угодою № 8 від 22.10.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 01.09.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 602860 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 01.09.2021 складає 2,9007993 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475903,07 грн.
Додатковою угодою № 9 від 23.10.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 18.09.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 591204 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 18.09.2021 складає 3,121906грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475902,55 грн.
Додатковою угодою № 10 від 18.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 01.10.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 584798 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 01.10.2021 складає 3,274998 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475900,50 грн.
Додатковою угодою № 11 від 22.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 05.10.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 575306 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 05.10.2021 складає 3,549819 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475899,77 грн.
Додатковою угодою № 12 від 23.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 14.10.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 568414 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 14.10.2021 складає 3,827241 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475898,60 грн.
Додатковою угодою № 13 від 24.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 01.11.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 566359 кВт. Загальна ціна договору становить 1475897,22 грн.
Додатковою угодою № 14 від 24.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 04.11.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 564219 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 04.11.2021 складає 4,188937 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475895,08 грн.
Додатковою угодою № 15 від 24.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 07.11.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 563011 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 07.11.2021 складає 4,336559 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475891,19 грн.
Додатковою угодою № 16 від 24.11.2021 до Договору п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення з 10.11.2021 в межах 10 відсотків за одиницю Товару від попередньої ціни, до подорожчання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, а саме зменшили обсяг постачання електричної енергії на період до 31.12.2021 до 562371 кВт. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт електричної енергії з 10.11.2021 складає 4,437653 грн., з ПДВ. Загальна ціна договору становить 1475886,98 грн.
13.01.2023 керівник Київської окружної прокуратури м. Харкова  в інтересах держави в особі: 1) Національної академії наук України, м.Київ, 2) Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України, м.Харків, звернувся з позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі”, в якому просив визнати недійсними додаткові угоди №3, №4, №6, №7, №8, №9, №10, №11, №12, №13, №14, №15, №16 до договору № 25/01/2021 від 21.01.2021 з тих підстав, що цими додатковими угодами необґрунтовано підвищено ціну за електричну енергію, а також стягнути з ТОВ “Вєк Технолоджі” на користь Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України грошові кошти у розмірі 389217,31 грн, які, за твердженням прокурора, надмірно сплачено Споживачем за електроенергію у періоди з березня по листопад 2021 року, внаслідок чого державі заподіяно шкоду.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції відповідач надавав заперечення проти вказаних позовних вимог, зазначаючи, у тому числі, і про відсутність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Національної академії наук України та Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України із посиланням на те, що позивачі не є органами державної влади або місцевого самоврядування.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 31.05.2023 у справі №922/202/23  позов задоволено (з наведених вище підстав).
Надаючи оцінку висновкам місцевого господарського суду, згідно з підпунктом б) пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України, колегія суддів зазначає, що як було встановлено вище, позовні вимоги в даній справі заявлено прокурором в інтересах держави в особі 1) Національної академії наук України, м.Київ, 2) Інституту радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України, м.Харків.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні погодився з наданим прокурором обґрунтуванням підстав представництва інтересів держави в особі вищевказаних суб`єктів. 
Однак суд апеляційної інстанції вважає такі висновки господарського суду необґрунтованими з наступних підстав.
Згідно з частинами 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
За змістом частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Згідно з абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.
Відповідно до статті 170 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.
Отже, держава у цивільних (господарських) правовідносинах діє через органи державної влади, а не через державні чи комунальні підприємства/заклади.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави (про відповідне зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
У пунктах 8.10, 8.11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 сформульовано такі правові висновки: "Заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру"), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру") межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
На відміну від прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 83)).
Беручи до уваги положення  ст. 53 ГПК України,  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Велика Палата Верховного Суду у справі № 911/2169/20 (постанова від 06.07.2021) дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої  статті 23 названого Закону, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в інтересах якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.
В постановах Верховного Суду від 25.11.2020 у справі № 204/6292/18, від 17.06.2020 у справі № 204/7119/18 викладено правовий висновок про те, що саме наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але на відміну від органів державної влади не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов`язками щодо реалізації державної влади. Натомість державні організації (установи, заклади), на відміну від державного органу, не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та виступають частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація - це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно-визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин. При цьому така організація має власний кошторис.
Згідно з ч.1 ст.17 Закону України "Про наукову і науково-технічну діяльність" Національна академія наук України є вищою науковою самоврядною організацією України. Національна академія наук України заснована на державній власності і є державною організацією, створеною як неприбуткова державна бюджетна установа. 
Відповідний правовий статус Національної академії наук України закріплено також у її Статуті (т.2, а.с.87).
Відповідно до п.1.1 статуту НАН України, НАН України є вищою науковою самоврядною організацією України, що заснована на державній власності.
Пунктом 1.12 статуту передбачено, що НАН України наділена правом управління своєю діяльністю, відповідно до законодавства і цього статуту володіє, користується і розпоряджається майном, що перебуває у державній власності та належить їй на правах господарського відання.
Згідно з п.1.16 статуту, НАН України є юридичною особою, має рахунки у національній та іноземній валюті, відкриті відповідно до законодавства України, круглу печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, інші печатки і штампи, необхідні для ведення діловодства.
У відповідності до п.3.8 статуту, науково-дослідні інститути та інші наукові установи (обсерваторії, ботанічні сади, дендропарки, заповідники, бібліотеки, музеї, науково-технічні (технологічні) комплекси тощо) (далі – наукові установи НАН України) є державними науковими установами, юридичними особами, що діють на підставі Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» та власних статутів (положень), які розробляються відповідно до вимог законодавства, цього Статуту, Основних принципів організації та діяльності наукової установи НАН України, що затверджуються Президією НАН України.
Пунктом 8.10 статуту визначено, що НАН України та організації НАН України мають право використовувати належне їм майно для участі у цивільних відносинах, у тому числі для ведення фінансово-господарської діяльності, будівництва об`єктів наукового та соціального призначення відповідно до цілей їх утворення та в межах цивільної правоздатності.
Інститут радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України, згідно з його статутом, є державною бюджетною неприбутковою науковою установою, що заснована на державній власності, перебуває у віданні НАН України та входить до складу Відділення фізики і астрономії НАН України, є юридичною особою, має самостійний баланс, має право укладати угоди, набувати майнових та немайнових прав, нести відповідальність, бути позивачем та відповідачем у суді відповідно до законодавства.
Таким чином, НАН України та установи, які перебувають у її віданні та підпорядкуванні, а в даному випадку Інститут радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України, є юридичними особами, наділені правами самостійно визначати мету, напрямки, види й обсяги участі у цивільних та господарських правовідносинах.
НАН України та Інститут радіофізики та електроніки імені О.Я. Усикова Національної академії наук України є неприбутковими бюджетними державними установами і не є органами державної влади, органами місцевого самоврядування чи іншими суб`єктами владних повноважень – відповідних обставин, які вбачаються з матеріалів справи, прокурором не спростовано. 
Отже, на думку колегії суддів, позивачі у даній справі не є суб`єктами, бездіяльність яких могла би бути підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.
У постанові від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21 Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступив від висновку щодо можливості звернення  прокурора  із позовом в інтересах держави в особі позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, та зазначив, що оскільки юридична особа, визначена прокурором позивачем у справі, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування, не є суб`єктом владних повноважень, та спроможна самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення – відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі такого позивача.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 30.05.2023 у справі №922/2057/22 за позовом прокурора в особі НААН України та Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва НААН України до ТОВ "Енергоносії України" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів. Прокурор посилався на те, що оспорюваними додатковими угодами з порушенням чинного законодавства в сфері публічних закупівель значно зменшено обсяги предмета закупівлі (електроенергії) з одночасним безпідставним підвищенням ціни за одиницю товару, внаслідок чого, на думку прокурора, державі заподіяно шкоду у виді спірної суми надмірно сплачених грошових коштів. Однак Верховний Суд визнав помилковими доводи прокурора про наявність у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі НААН України та його структурного підрозділу в сфері використання бюджетних коштів, зазначивши, що останні не наділені владними повноваженнями у цій сфері. 
Таку ж правову позицію стосовно позовів прокурора в інтересах держави в особі наукових установ викладено у постановах Верховного Суду від 07.06.2022 у справі № 909/835/18, від 29.06.2022 у справі № 909/83/19, від 16.08.2022 у справі № 927/717/20, від 13.12.2022 у справі №927/682/20, від 14.03.2023 у справі № 902/115/22, від 26.04.2023 у справі № 924/447/22, від 30.05.2023 у справі № 922/2057/22, від 30.05.2023 у справі № 914/4127/21, від 18.07.2023 у справі № 925/579/22 тощо.
Зокрема, у постановах Верховного Суду від 07.06.2022 у справі № 909/835/18, від 13.12.2022 у справі № 927/682/20, від 30.05.2023 у справі № 914/4127/21 викладено висновки, що НАН України не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, бездіяльність якого могла би бути підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.
У постанові від 01.08.2023 у справі №  916/1670/22 Верховний Суд зазначив, що Національна академія аграрних  наук  України, в особі якої заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави, не наділена повноваженнями державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.  
Тобто відповідна практика суду касаційної інстанції є усталеною, і станом на час розгляду судом першої та апеляційної інстанції даної справи № 922/202/23 вона не змінювалася.
Згідно з ч.4 ст.236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За таких обставин, посилання прокурора на окрему думку судді Великої Палати Верховного Суду Катеринчук Л.Й. від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 не можуть бути визнані переконливими аргументами.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України - залишення позову без розгляду.
Однак місцевий господарський суд не з`ясував вищенаведених обставин щодо правового статусу позивачів (який виключає здійснення прокурором представництва інтересів держави в їх особі), залишив поза увагою відповідні слушні заперечення відповідача та розглянув позов по суті, тоді як він підлягав залишенню без розгляду – з наведених вище підстав. 
Відповідно до ч.1  ст.278 ГПК України  судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених  статтями  226  та  231  цього  Кодексу.
За таких обставин, апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, оскільки, як було встановлено вище, у ній містилися альтернативні вимоги і про відмову у позові, і про залишення позову без розгляду, і про закриття провадження у справі, при цьому, письмових уточнень вимог скарги в установленому порядку заявником надано не було.
Розподіл судових витрат між сторонами за результатами даного апеляційного провадження здійснюється у відповідності до вимог ст.129 ГПК України.
Керуючись п.4 ч.1 статті 275, ч.1 ст.278, статтями 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі” задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Харківської області 31.05.2023 у справі №922/202/23 скасувати. 
Прийняти нове рішення, яким позов залишити без розгляду.
Стягнути з Харківської обласної прокуратури (Україна, 61001, Харківська обл., місто Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, ідентифікаційний код 02910108) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Вєк Технолоджі” (Україна, 61125, Харківська обл., місто Харків, в`їзд Ващенківський, будинок 16-А, ідентифікаційний код 30510656) 48876,31 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   22.09.2023 

Головуючий суддя                                                                    О.В. Шевель

Суддя                                                                                           Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов