ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/5955/22                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Віталіна ГАЙДАШ

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 серпня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів Епель О.В., Кузьмишиної О.В., секретар Євгейчук Ю.О., за участі позивача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Горобця Сергія Олександровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про поновлення на посаді,          
                                                               В С Т А Н О В И В:
           Історія справи.
          02.12.2022 ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - відповідач), в якому позивач просить:
- визнати бездіяльність відповідача протиправною щодо відмови у поновленні позивача на посаді кухар, виготовленої у формі листа від 31.10.2022 №3/1944;
- поновити позивача на посаді кухара в ІНФОРМАЦІЯ_2 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що після відсторонення його від посади та припинення дії ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.09.2022 про обрання міри запобіжного заходу строком на 60 діб та не застосування до нього у подальшому іншого запобіжного заходу, позивач повинен бути поновлений на посаді кухара в ІНФОРМАЦІЯ_2 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада, однак відповідач відмовив у поновленні позивача на посаді кухар без законних на те підстав.
          Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду міста Києва від 03.04.2023  у задоволені позовних вимог відмовлено. 
          Приймаючи таке рішення суд першої інстанції зазначив, що Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_1  в об`єднаному кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст.   407   та ч. 2 ст.   369-2 КК України  через, що до   винесення судом рішення у цій кримінальній справі у відповідача відсутні правові підстави для поновлення позивача на посаді, з якої він був усунутий за наказом керівника установи. 
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
          Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви. 
Апелянт, посилаючись на положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Кримінальний кодекс України, Дисциплінарний статут ЗСУ та «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затверджений наказом Президента України № 1153/2008, просить задовольнити його позовні вимоги через те, що до нього у межах кримінального провадження були застосовані запобіжні заходи до 29.10.2022 та, у подальшому, інші запобіжні заходи до нього не застосовувались, тому він має бути поновлений на посаді. 
Відповідачем подано відзив, в якому наголошено про правильність висновків суду першої інстанції.
У судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та наголосив на тяжкому фінансовому стані. 
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про те його не явка не перешкоджає розгляду справи по суті.
          Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. 

Обставини справи.
          Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.02.2022 №7-ОС, солдата ОСОБА_1 з 25.02.2022 призвано із запасу на військову службу відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_2 та на всі види забезпечення.  Призначено на посаду «кухар» відділення забезпечення, та вважається таким, що з 25.02.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.
Наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.05.2022 №152 на підставі рапорту начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 майора ОСОБА_2 від 24.05.2022, призначено комісію для проведення службового розслідування за фактом відсутності 24.05.2022 о 18 год. 36 хв. за місцем служби солдата ОСОБА_1  кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
02.06.2022 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №166 «Про результати проведення службового розслідування», яким, зокрема: завершено службове розслідування; з 25.05.2022 солдату ОСОБА_1  припинено грошове забезпечення та здійснення продовольчого, речового та інших видів забезпечення, виведено поза штат ІНФОРМАЦІЯ_1 , тому вважається таким, що не виконує обов`язки військової служби; передано матеріали службового розслідування до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону для вирішення питання кримінального провадження.
06.06.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ч. 5   ст. 407 КК України (Самовільне залишення військової частини або місця служби).
Згідно ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.09.2022 у справі №712/5762/22 у кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст.   407   та ч. 2 ст.   369-2 КК України, позивачу було обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 діб (до 29.10.2022) та визначено заставу 200 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Відповідно до довідки начальника СІЗО м.Черкаси №10575 від 05.09. позивача було  звільнено з установи Державної кримінально-виконавчої служби, в якій він знаходився з 31.08.2022 по 05.09.2022, у зв`язку із внесенням застави у розмірі 496200 грн. (а.с.11).
20.10.2022 адвокатом позивача подано до відповідача лист-звернення від 20.10.2022 №77/22 про намір позивача продовжити нести службу на посаді кухара відділення забезпечення Уманського РТЦК та СП (а.с.12).
05.11.2022 відповідачем надано відповідь на лист позивача щодо відсутності підстав для поновлення його на посаді через наявність кримінального провадження (а.с.15).
Крім того, відповідач на рапорт позивача від 31.10.2022 щодо його поновлення, листом від 31.10.2022 №3/1944 повідомив,  що через те, що Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно нього в об`єднаному кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст.   407   та ч. 2 ст.   369-2 КК України, тому підстав для поновлення виконання позивачем обов`язків кухара відсутні, оскільки згідно п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи.
Вищенаведені обставини підтверджені належними, достатніми та допустимим доказами, не є спірними, і апелянтом не спростовано.

Нормативно-правове обґрунтування.
Відповідно до ч. 2   ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Частина шоста   статті 43 Конституції України   гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 1 Розділу І Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Розділу І Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх складових сектору безпеки і оборони України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 12 Розділу II Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-ХІІ участь в обороні держави разом із Збройними Силами України беруть у межах своїх повноважень інші військові формування, утворені відповідно до законів України, Державна спеціальна служба транспорту, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, а також відповідні правоохоронні органи.
Діяльність і управління іншими військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, та правоохоронними органами, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні держави, здійснюються згідно із законодавством.
Відповідно до ст. 12 Розділу IV Закону України «Про національну безпеку України» сектор безпеки і оборони України складається з чотирьох взаємопов`язаних складових: сили безпеки; сили оборони; оборонно-промисловий комплекс; громадяни та громадські об`єднання, які добровільно беруть участь у забезпеченні національної безпеки. Функції та повноваження складових сектору безпеки і оборони визначаються законодавством України.
До складу сектору безпеки і оборони входять: Міністерство оборони України, Збройні Сили України, Державна спеціальна служба транспорту, Міністерство внутрішніх справ України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Державна міграційна служба України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, Служба безпеки України, Антитерористичний центр при Службі безпеки України, Служба судової охорони, Управління державної охорони України, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Апарат Ради національної безпеки і оборони України, розвідувальні органи України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну військово-промислову політику.
Відповідно до частини 2   статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Частиною другою   статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу»   встановлено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
Відповідно до пунктів 144-1, 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008   (далі - Положення №1153/2008) військова служба призупиняється щодо військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон.
Згідно з ч. 1   ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог   Закону України «Про запобігання корупції»   іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Вимогами ч. 2   ст. 235 Кодексу законів про працю України   визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно ст. 91-1   Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України»   військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Відповідно до підпунктів 12-1 та, 13 пункту 116 цього Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема:
- відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому   Кримінальним процесуальним кодексом України;
- якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.
Згідно абз. 5 п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008, військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1-, 13 пункту 116 цього Положення.
Разом з цим, відповідно до абз. 9 п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 за №1153/2008,   військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи   або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному   статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.
Пункт 122 Положення встановлює порядок відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень за рішенням командира у разі складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, яке здійснюється відповідно до   Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та відсторонення військовослужбовця від посади як захід забезпечення кримінального провадження, яке здійснюється відповідно до   Кримінального процесуального кодексу України   на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті   статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.
При цьому військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному   статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Висновки суду.
На підставі вищевикладеного можна зробити висновок, що відсторонення військовослужбовця «від посади» та усунення чи відсторонення «від виконання повноважень» є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця, у першому випадку у разі вчинення адміністративного правопорушення, у другому в межах кримінального провадження.
Згідно матеріалів справи відносно позивача було обрано запобіжних захід у межах кримінального провадження у вигляді тримання під вартою, через що колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що приписи абз. 5 п. 122 та абз. 9 п. 122 Положення №1153/2208 на позивача не розповсюджуються.
Крім того, спірним у цій справі не є правомірність дій відповідача щодо відсторонення позивача від виконання обов`язків, спірним у цій справі є бездіяльність відповідача щодо не поновлення позивача на посаді.
Як було зазначено вище, відповідач повідомив позивача, що Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно нього в об`єднаному кримінальному провадженні №62022100140000003 від 21.03.2022 за ч. 5 ст.   407   та ч. 2 ст.   369-2 КК України, тому відсутні підстави для поновлення його на посаді, оскільки згідно п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого   Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідач діяв в межах та у спосіб визначений законодавством, надав відповідь і чітко зазначив підстави такого рішення, а саме те, що його було відсторонено від виконання повноважень саме на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.06.2022 №166 «Про результати проведення службового розслідування» і відповідно до    винесення судом виправдувального вироку, закриття кримінальної справи   у відповідача відсутні правові підстави для поновлення його на посаді.
Відповідно до ч.ч. 1, 2   ст. 77 КАС України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, доводи апелянта не заслуговуючи уваги, оскільки не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.
          Щодо всіх інших доводів апелянта колегія суддв наголошує, що враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Згідно зі   ст. 6 КАС України   та   ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи апелянта не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.
Отже, колегія суддів вирішила згідно   ст. 316 КАС України   залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Повний текст виготовлено 23.08.2023.
Керуючись ст.ст.   243,   244,   250,   310,   315,   316,   321,   322,   325,   328,   329 КАС України, суд
                                                      П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Горобця Сергія Олександровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2022 р.- залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про поновлення на посаді - залишити без змін.
Постанова  суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

                                                                                                                                      
Колегія суддів:                                                                                   О.В. Карпушова

                                                                                                    О.В. Епель

                                                                                                    О.М. Кузьмишина