ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 вересня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 211/5105/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С., 
розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпро
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17 серпня 2023 року 
у справі №211/5105/23 
за позовом  Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області  
до   ОСОБА_1    
про продовження строку затримання та перебування у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,- 

ВСТАНОВИВ:

 15  серпня 2023 р.   Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області звернулось до суду з адміністративним позовом до    ОСОБА_1 в якому просило по відношенню до  відповідача про продовження строку затримання та перебування у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. 
Позовні вимоги обґрунтовані необхідністю подовжити строк утримання іноземця в пункті тимчасового затримання іноземців для ідентифікації особи та можливості належного виконання рішення суду щодо примусового повернення ОСОБА_1 до країни походження за межі України.
Рішенням  Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 17 серпня 2023 р. у справі № 211/5105/23 адміністративний позов   Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області  до   ОСОБА_1      про продовження строку затримання та перебування у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні - задоволено. 
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 є громадянином рф, перебуває в Україні з 2020 року. У зв`язку з порушенням відповідачем порядку правил перебування на території України та ухилення від виїзду, міграційним органом  вирішено примусово повернути за межі України громадянина російської федерації ОСОБА_1 . 
Рішенням суду, що набрало законної сили задоволено позов міграційної служби про примусове видворення та затримання для поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні відповідача. 
ОСОБА_1 поміщено в пункт тимчасового перебування іноземців та розпочату процедуру примусового видворення за межі України. Разом з тим, у зв`язку зі збройною агресією рф, Україною розірвано дипломатичні відносини з країною, що в свою чергу унеможливлює процедуру ідентифікації особи для її примусового повернення в країну походження. Наведені обставини слугували підставою для звернення міграційного органу до суду. 
Дослідивши встановлені по справі обставини суд дійшов висновку про можливість продовження строку затримання та перебування у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ОСОБА_1 для закінчення процедури примусового видворення відповідача за межі України.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 серпня 2023 р. у справі № 211/5105/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не приділив уваги доводам відповідача по справі. Так скаржник вказує на те, що не відповідає обставинам справи посилання суду , що ОСОБА_1 не здійснював жодних дій щодо узаконення свого перебування на території України. Відповідач в свою чергу звертався за отриманням посвідки на постійне проживання в Україні, проте йому відмовлено через відсутність деяких документів, які відповідач не мав можливості отримати, під час перебування в пункті тимчасового затримання іноземців відповідач звертався з заявами про надання йому статусу біженця та/або особи що потребує захисту, проте відповіді на свої звернення не отримав. Скаржник наголошує, що є україномовним, народженим на території України, ідентифікує себе як українець, має в країні близьких людей – мати, сестру, сина, місце постійного проживання, працює не офіційно, оскільки міграційна служба не дає йому можливості оформити документи на законне перебування на території країни, зазначає, о на території рф не має ані житла, ані родини, ані роботи, не підтримує збройну агресію та має обґрунтоване побоювання повертатись до країни-агресора.
Представниками сторін надано ґрунтовні пояснення щодо обставин по справі та підтримано вимоги апеляційної скарги та заперечень до неї.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи,  рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2023 адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області у справі №211/1112/23 задоволено та ухвалено примусово видворити за межі території України громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою забезпечення видворення за межі території України; вирішити питання щодо негайного виконання рішення про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.04.2023 апеляційну скаргу представника громадянина російської федерації ОСОБА_1 – адвоката Романенка Павла Віталійовича – залишено без задоволення; рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2023 у справі № 211/1112/23 (2-а/211/17/23) залишено без змін.
Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області 06.03.2023 направило листа на адресу Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, щодо надання заяв анкет для отримання свідоцтв на повернення на батьківщину, щодо громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
14.03.2023 від Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, було надано розписку та заяву гр. ОСОБА_1 про те що, станом на 14.03.2023 рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу міста Кривого Рогу Дніпропетровської області він оскаржує.
01.05.2023 від Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, було надано лист щодо щодекадного опитування з метою отримання інформації необхідної для ідентифікації та здійснення примусового видворення.
05.06.2023 від Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, було надано лист щодо щодекадного опитування з метою отримання інформації необхідної для ідентифікації та здійснення примусового видворення.
28.07.2023 від Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, було надано лист щодо щодекадного опитування з метою отримання інформації необхідної для ідентифікації та здійснення примусового видворення.
30.06.2023 направлено лист до Міністерства закордонних справ України щодо можливості ідентифікації осіб, які знаходяться у Миколаївському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
14.07.2023 від Міністерства закордонних справ України надано відповідь про неможливість сприяння в ідентифікації в зв`язку з відсутністю дипломатичних відносин з російською федерацією.
20.07.2023 ГУ ДМС у Дніпропетровській області направлено листи про перевірку територіальних органів ДМС України по облікам гр. ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та видворення за межі території України. Відповідно до відповідей громадянин рф ОСОБА_1 за обліками ДМС не значиться.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до п.5 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1110 від 17.07.2003, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Строк тримання затриманих іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування становить шість місяців з дня фактичного затримання особи.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як до вісімнадцяти місяців.
Про продовження строку тримання не пізніше ніж за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
У відповідності до вимог ч. ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
- відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
- неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених норм в контексті спірних правовідносин вбачається, що під час вирішення питання про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають, зокрема, обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутність співпраці є достатньою підставою для продовження строку тримання у ПТПІ. При цьому, законом передбачено, що відсутність такої співпраці з боку іноземця або особи без громадянства має відбуватись під час процедури його ідентифікації.
Разом з тим, на позивача покладено обов`язок довести, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012.
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно. 
Як свідчать матеріали справи позивач двічі, в червні та липні 2023 року, звертався до Міністерства закордонних справ України з метою ідентифікації відповідача.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що з лютого 2023 року позивач перебуває в Миколаївському ПТПІ з метою його ідентифікації і строк його перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, закінчився 22.08.2023.
Жодних доказів, які свідчать, що з лютого 2023 року до червня 2023 року позивачем вживалися заходи, спрямовані на виконання рішення суду про примусове видворення, матеріали справи не містять.
Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Так,  згідно до пояснень наданих представником позивача, вбачається, що єдиною підставою яка перешкоджає ідентифікації ОСОБА_1 є розрив дипломатичних відносин з країною агресором, проте позивачем не зазначено про наявність інших способів ідентифікувати особу, які можна застосувати протягом наступних шести місяців, можливість вжиття яких обґрунтувала б необхідність продовження строку затримання відповідача та утримання його за державний кошт.  Констатація факту розриву дипломатичних відносин з країною, громадянином якої є відповідач не є беззаперечною підставою для продовження строку затримання особи.
Враховуючи, що позивачем не надано доказів щодо належного та своєчасного вжиття заходів щодо ідентифікації та документування відповідача в установленому порядку, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення позову та продовження строку затримання на шість місяців з метою забезпечення примусового видворення відповідача, який підлягає примусовому видворенню за межі України, відсутні. 
Суд першої інстанції, посилаючись лише на засади розумності і справедливості, фактично не обґрунтував висновку про необхідність продовження строку затримання на шість місяців, тому дійшов помилкового висновку про задоволення позову.
Наведене вище відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення  Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу  від  17 серпня 2023 р. у справі № 211/5105/23 – скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках  та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко