ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 755/9052/22
провадження № 51-2443км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
потерпілого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 ,
засудженого                                  ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12022100040001567  за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого в 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Вступ
ОСОБА_8 29 червня 2022 року, приблизно о 22:00, за місцем свого проживання, наніс потерпілому викруткою понад п`ять ударів в область голови, шиї та тулубу, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент їх заподіяння.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Апеляційний суд, після розгляду апеляційної скарги захисника, змінив вирок районного суду в частині призначеного покарання та пом`якшив ОСОБА_8 покарання шляхом звільнення від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, прокурор подав касаційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий апеляційний розгляд.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі доводи:
-      Щодо постановлення ухвали суду апеляційної інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; 
-      Стосовно призначення засудженому несправедливого покарання через м`якість. 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 листопада 2022 року  засуджено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 29 червня 
2022 року, приблизно о 22:00, перебуваючи в квартирі 
АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_6 з метою заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, штовхнув ОСОБА_6 на підлогу та наніс хрестовою викруткою понад п`ять ударів в область голови, шиї та тулубу потерпілого. В результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілий отримав, крім інших, тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент їх заподіяння.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року вирок районного  суду змінено в частині призначеного засудженому покарання.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при ухваленні судового рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України і як результат призначення засудженому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 370, ч. 3 ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора сторона захисту та потерпілий ОСОБА_6 наводять аргументи на спростування доводів скарги та просять залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а засуджений, його захисник та потерпілий заперечували проти її задоволення.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
У ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім цього, відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Що стосується покарання та його мети, то відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України установлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. 
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засудженого, його захисника та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. 
З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.
Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то з них слідує те, що при розгляді апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції доводи щодо суворості призначеного судом першої інстанції засудженому покарання, яке він має відбувати реально, перевірив і своє рішення про пом`якшення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України належним чином мотивував.
При цьому суд вірно врахував вимоги чинного законодавства та обставини даного кримінального провадження. 
Приймаючи рішення про пом`якшення засудженому покарання шляхом звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням із призначенням іспитового строку, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу засудженого, зокрема, його виключно позитивні характеристики, а саме позитивну характеристику командира військової частини, оскільки засуджений є учасником бойових дій - учасником АТО, має державні нагороди, те, що він на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, що скоїв злочин вперше, молодий вік засудженого, його стан здоров`я, думку потерпілого щодо призначення засудженому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, про що зазначив потерпілий у суді під час апеляційної процедури, при цьому, зауважив суду, що повністю вибачив засудженого за скоєне щодо нього кримінальне правопорушення, добровільне відшкодування потерпілому завданої кримінальним правопорушенням шкоди та як результат відсутність у потерпілого до засудженого претензій як матеріального так і морального характеру. Також суд урахував конкретні обставини вчинення злочину, характер і спосіб вчиненого та постзлочинну поведінку засудженого, повне визнання ним своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. При цьому суд врахував як обставини, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом обставинами, які пом`якшують покарання обґрунтовано визнано: 
- щире каяття, яке характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що, насамперед, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
У свою чергу засуджений висловив щирий жаль з приводу учинених ним дій та осуд своєї поведінки, відшкодував завдані злочином збитки, тим самим висловив пряме бажання виправити наслідки вчиненого, а також примирився з потерпілим, що підтверджується відповідною заявою, яка наявна у матеріалах даного кримінального провадження (т. 1, а. п. 163).
- добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, яке полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.
Факт відшкодування завданої злочином, як матеріальної, так і моральної шкоди повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. 
Так, у матеріалах даного кримінального провадження такий факт підтверджується наявною розпискою потерпілого про те, що йому відшкодовано завдану злочином, як матеріальну, так і моральну шкоду і будь-яких претензій до засудженого він не має і у зв`язку з вибаченням ним засудженого вони примирилися (т. 1, а п. 164).
- активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення виразилось у тому, що засуджений після вчинення злочину, а також під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції повно та всебічно розповів про обставини вчинення злочину, оскільки його поведінка свідчила про наявність такої пом`якшуючої покарання обставин як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а тому судом дану обставину було віднесено до пом`якшуючої.
При цьому колегія суддів зауважує той факт, що виявлене у ході апеляційного розгляду засудженим бажання брати участь у воєнних діях з оборони України проти країни агресора засуджений реалізував шляхом успішного проходження медичного огляду і як результат був призваний на військову службу за мобілізацією, що з огляду на його воєнний досвід є вкрай актуальним у час повномаштабного вторгнення військ країни агресора на територію України.
Враховуючи зазначене, суд дійшов правильного висновку про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а своє рішення належним чином мотивував. 
З таким висновком апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів дійшла висновку, що призначене покарання із застосуванням 
ст. 75 КК України не можна вважати явно несправедливим.
Таким чином, переконливих доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного засудженому покарання з касаційної скарги прокурора не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено. 
Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом апеляційної інстанції при розгляді даного провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Призначене засудженому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 75 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційну скаргу прокурора має бути залишено без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - 
без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_9                               ОСОБА_10