31 липня 2023 року 

м. Київ

справа № 200/3265/21-а
провадження № К/9901/43594/21

ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)

суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Коваленко Н.В.,            Берназюка Я.О., Стрелець Т.Г., 

за наслідками розгляду адміністративної справи № 200/3265/21-а за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови.

1. ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, у якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 березня 2021 року № 395 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії». 

2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року, позовні  вимоги ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» було задоволено.

3. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із відсутності вини позивача у зменшенні запасу вугілля, і як наслідок, у порушенні приписів чинного законодавства щодо обов`язку забезпечувати необхідний, гарантований запас вугілля на складах. Зменшення цих запасів відбулось не внаслідок     умисних дій позивача, а у зв`язку зі зміною прогнозного балансу затребуваності електричної енергії у бік збільшення і необхідності фактичного збільшення виробництва електроенергії за вказівками  ПрАТ «НЕК «Укренерго».

4. Окрім того, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, вказав на те, що відповідач необґрунтовано застосував до позивача санкцію у вигляді максимально можливого штрафу. За аналогічні порушення норм закону відповідачем стосовно інших учасників ринку застосовані більш м`які санкції аж до попередження, тобто відповідне оскаржуване рішення є таким, що порушує принцип рівності. Оспорюване рішення є непропорційним, оскільки не враховує дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

5. Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних     Касаційного адміністративного суду постановою від 26 липня 2023 року залишив касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг без задоволення, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року - без змін.

6. Відповідно до статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім. Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

7. Отже, Кодекс адміністративного судочинства України передбачає можливість викладення окремої думки виключно за наслідками розгляду справи. 

8. З постановою Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних Касаційного адміністративного суду від 26 липня 2023 року у цій справі та її мотивами ми не погоджуємося, та вважаємо за необхідне викласти свою окрему думку.

9. Залишаючи касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій, якими було задоволено позовні вимоги ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО», Судова палата з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду наголосила на тому, що зменшення у позивача запасу вугілля відбулось у зв`язку із зміною прогнозного балансу Міністерства енергетики України та надання ПрАТ «НЕК «Укренерго» як оператором системи передачі диспетчерських команд на збільшення виробництва електричної енергії, тобто з причин, які безпосередньо не залежали від позивача, що свідчить про формальність наявного правопорушення  щодо обов`язку позивача мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії.

10. Суд вказав, що позивач неодноразово на різних рівнях державного регулювання під час робочих та селекторних нарад повідомляв про критичну ситуацію із залишками вугілля та згодом вже  письмово повідомив  ПрАТ «НЕК Укренерго» та Міністерство енергетики України про критичну ситуацію із залишками вугілля листом від 14 січня 2021 року № 01/13 року, а також відповідача - листом від 25 січня 2021 року № 01/21 про фактичні обставини та проблематику щодо накопичення вугілля та причини їх виникнення. 

11. Положеннями Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, не визначено строку та форми такого невідкладного повідомлення Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії, пов`язані із накопиченням вугілля.

12. Відповідач необґрунтовано, нерозсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, застосував до позивача максимальний розмір штрафу, передбачений пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме 1700000,00 грн, за формально допущене правопорушення.

13. З такими висновками Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних     Касаційного адміністративного суду не погоджуємось.

14. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором. 

15. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушенням на ринку електричної енергії є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. 

16. Частиною третьою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 
1) попередження про необхідність усунення порушень; 
2) штрафу; 
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії. 

17. Пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірі від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

18. Частиною шостою статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що виробники, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, зобов`язані мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії.
Тип та обсяги резервів палива для певних типів електростанцій затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі. Такі рішення мають відповідати правилам про безпеку постачання електричної енергії.

19. Згідно із пунктом 1.1. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії,  затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467, ці ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, які додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, а також визначають вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.

20. Згідно із підпунктом 40 пункту 2.2 цих Ліцензійних умов, ліцензіати, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, зобов`язані мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії згідно із правилами безпеки постачання та відповідними рішеннями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі.

21. Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 26 жовтня 2019 року № 539 затверджено Порядок формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік (далі - Порядок № 539), пунктами 1, 2 якого встановлено, що він визначає основні організаційні положення, принципи та вимоги, а також методологічні засади щодо формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік з метою підготовки рекомендацій щодо забезпечення безпеки постачання електричної енергії та надання інформації учасникам ринку електричної енергії про режими функціонування об`єднаної енергетичної системи України, загальну потребу в паливі для виробників електричної енергії, що в своєму складі мають теплові електричні станції та теплові електроцентралі, для прогнозування своєї виробничо-фінансової діяльності на розрахунковий рік.

22. Формування прогнозного балансу електричної енергії об`єднаної енергетичної системи України на розрахунковий рік здійснюється щороку на постійній основі і є складовим елементом системи прогнозування та планування розвитку об`єднаної енергетичної системи України на короткострокову, середньострокову та довгострокову перспективу, що здійснюють Міненерговугілля та оператор системи передачі для забезпечення вимог Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міненерговугілля від 27 серпня 2018 року           № 448, та створення передумов для ефективної роботи нового ринку електричної енергії.

23. Відповідно до пункту 15 розділу 2 Порядку № 539 під час розроблення прогнозної структури палива виробники електричної енергії, що у своєму складі мають ТЕС, зобов`язані забезпечити, зокрема:
постачання вугілля в обсязі запланованих витрат відповідно до затвердженого прогнозного балансу електроенергії;
утворення гарантованих запасів вугілля, що відповідають 10-денному (для марки Г + Д) або                   20-денному (для марки АШ + П) обсягу середньодобових витрат вугілля.

24. Підпунктом 2 пункту 4 розділу III Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, визначено, що порушенням безпеки постачання електричної енергії є критичний стан забезпечення паливом, зокрема зниження рівня запасів палива нижче затверджених Міненерго обсягів резервів відповідного палива для певних типів електростанцій. 

25. Відповідно до підпункту 5 пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448, учасники ринку електричної енергії зобов`язані, зокрема невідкладно повідомляти Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

26. На виконання приписів законодавства, Міністерством енергетики та захисту довкілля України   28 квітня 2020 року було затверджено та доведено до виробників прогнозний баланс на 2020 - 2021 роки, відповідно до якого позивачу було доведено, що в листопаді та грудні 2020 року йому прогнозовано необхідно буде виробити 662,0 млн. кВт·год та 518,0 млн. кВт·год відповідно.

27. 04 листопада 2020 року Міністерством енергетики України було змінено прогнозний баланс в сторону збільшення, яким позивачу було доведено, що в листопаді і грудні 2020 року йому прогнозовано необхідно буде виробити 729,0 млн. кВт·год та 692,0 млн. кВт·год відповідно, тобто більше ніж було передбачено первинним прогнозним балансом. 

27. Отже, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. 

28. На виробників, які виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, законодавством покладено обов`язок мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії.

29. Виробники електричної енергії, що у своєму складі мають ТЕС, зобов`язані забезпечити, зокрема утворення гарантованих запасів вугілля, що відповідають 10-денному (для марки Г + Д) або 20-денному (для марки АШ + П) обсягу середньодобових витрат вугілля.

30. Зниження рівня запасів палива нижче затверджених Міненерго обсягів резервів відповідного палива є  порушенням безпеки постачання електричної енергії.

31. У разі настання обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії, учасники ринку електричної енергії зобов`язані невідкладно повідомляти Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про зазначені обставини. 

32. Фактично позивачем у листопаді 2020 року було вироблено 762,5 млн. кВт.год, що є більшим ніж на 100,5 млн. кВт.год (+15,2%) та у грудні 2020 року було вироблено 929,2 млн. кВт·год, що на                411,2 млн. кВт.год. (+79,4%) більше ніж було передбачено первинним прогнозним балансом. 

33. Як убачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» стало звернення НЕК «УКРЕНЕРГО» від 18 січня 2021 року щодо забезпечення тепловими електростанціями ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» гарантованих запасів вугілля.

34. У ході перевірки було встановлено, що ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» не забезпечено шляхом укладення відповідних контрактів постачання вугілля на склади Курахівської ТЕС та Луганської ТЕС ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» у необхідній кількості для накопичення гарантованого запасу вугілля, що свідчить про порушення ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог законодавства щодо обов`язку виробників, що виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії. 

35. Згідно результатів перевірки ТОВ «ДТЕК СХІДEHEPГO» на складі Курахівської ТЕС, починаючи з 24 грудня 2020 року, очікуваний термін спрацювання складів був нижчим за 10 денний термін. 

36. Тобто про критичну ситуацію із накопиченням гарантованого запасу вугілля позивачу було відомо, принаймні, 24 грудня 2020 року.

37. Про критичну ситуацію з залишками вугілля позивачем було повідомлено  ПрАТ «НЕК Укренерго» та Міністерство енергетики України листом від 14 січня 2021 року № 01/13 року та НКРЕКП листом від 25 січня 2021 року № 01/21.

38. Термін «невідкладно», який застосовано, слід розуміти, як зобов`язання вчинити дії у найкоротший строк. 

39. «Невідкладно повідомляти» слід тлумачити, як вчинити активні термінові дії, що мають бути здійснені негайно.

40. Повідомлення про критичну ситуацію з залишками вугілля Міністерство енергетики та захисту довкілля України, ПрАТ «НЕК Укренерго»  та НКРЕКП листами від 14 січня 2021 року та від 25 січня 2021 року, відповідно, тобто у строк понад місяць, є свідченням недотримання ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, в частині обов`язку учасників ринку електричної енергії невідкладно повідомляти Міністерство енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

41. На наше переконання, повідомлення Регулятора про обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії у строк понад місяць з часу виявлення  критичної ситуації із запасами палива, не є свідченням дотримання учасником ринку електричної енергії обов`язку невідкладного повідомлення Регулятора про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії.

42. Крім того,  для правильного вирішення справ цієї категорії, недостатнім є лише встановлення причини настання критичної ситуації із накопиченням гарантованого запасу вугілля, а й важливим є дослідження питання, які заходи вчинялись учасником ринку електричної енергії для подолання критичної ситуації, що склалась.

43. Позивачем не було надано доказів того, що з моменту виявлення факту незабезпечення резервів відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії (з                               24 грудня 2020 року) ним вчинялись дії (заходи) для подолання критичної ситуації, що склалась із накопиченням гарантованого запасу вугілля. 

44. Незабезпечення ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» шляхом укладення відповідних контрактів постачання вугілля на склади Курахівської ТЕС та Луганської ТЕС ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» у необхідній кількості для накопичення гарантованого запасу вугілля є свідченням порушення ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог законодавства стосовно обов`язку виробників, що виробляють електричну енергію з використанням вуглеводнів, мати необхідні резерви відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії (частини шостої статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії», підпункту 40 пункту 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії,  затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467).

45. Нездійснення у найкоротший строк, після виявлення критичної ситуації із накопиченням гарантованого запасу вугілля, повідомлення Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі, є свідченням недотримання позивачем вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, в частині обов`язку учасників ринку електричної енергії невідкладно повідомляти Міністерство енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії (підпункту 5 пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27 серпня 2018 року № 448).

46. Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» допущено недотримання вимог нормативно-правових актів, які регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних вимог з виробництва електричної енергії.

47. З огляду на недотримання ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних вимог з виробництва електричної енергії, на наше переконання, постанова від 10 березня 2021 року             № 395 «Про накладення штрафу на ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії» прийнята НКРЕКП на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законами України, а тому відсутні підстави для визнання її протиправною та скасування.

48. Згідно висновку, сформованого Верховним Судом у постанові від 21 квітня 2021 року у справі            № 480/2675/20, якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП.

49. Несвоєчасне та не у повному обсязі виконання позивачем вимог щодо забезпечення резервів відповідного палива з метою забезпечення безпеки постачання електричної енергії та обов`язку невідкладно повідомляти Міністерство енергетики України, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії, у сукупності свідчить про порушення позивачем частини шостої статті 30 Закону України «Про ринок електричної енергії», підпункту 40 пункту 2.2 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467 та пункту 4 розділу V Правил про безпеку постачання електричної енергії, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від                   27 серпня 2018 року № 448, а тому з урахуванням серйозності допущених порушень НКРЕКП уповноважена у межах санкції, визначеної пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», визначати конкретний розмір штрафу.

50. Зважаючи на вищезазначене, вважаємо, що у разі зменшення запасів палива, за відсутності активних дій з боку виробника електричної енергії для подолання критичної ситуації, що склалась із накопиченням гарантованого запасу вугілля, не є підставою для звільнення виробника електричної енергії від відповідальності, незалежно від причин такого зменшення; повідомлення виробником електричної енергії Регулятора про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії у строк понад місяць після виявлення критичної ситуації із накопиченням гарантованого запасу вугілля, не є свідченням виконання виробником електричної енергії обов`язку невідкладного повідомлення про критичну ситуацію з паливом, яка може спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії; самостійною підставою для накладення штрафу за недотриманням вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, є неповідомлення виробником електричної енергії у найкоротший строк Міненерговугілля, Регулятора та оператора системи передачі про факти або обставини, що можуть спричинити загрозу для безпеки постачання електричної енергії

51. Ураховуючи наведене, вважаємо, що касаційну скаргу слід було задовольнити, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року скасувати, та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» у задоволені позовних вимог.

Судді                                                                                           Н.В.    Коваленко

                                                                                          Я.О. Берназюк 
                                                                                          
                                                                                          Т.Г. Стрелець