П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/8883/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Гнап Д.Д.   
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
11 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. , 
секретар судового засідання:     Кушнір В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Міськтепловоденергія» на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Міськтепловоденергія» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Міністерство фінансів України та Міністерство розвитку громад та територій України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
КП "Міськтепловоденергія" звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду та встановлення в період з 01.07.2019 по 31.12.2020 економічно обґрунтованого тарифу відповідно до Угоди про позику № 8387-UA від 26.05.2014 року, Договору субкредитування № 13010-05/102 від 20.11.2014 року та стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь комунального підприємства «Міськтепловоденергія» за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду - КПКВК 3504030, 51 213 806,05 грн майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.02.2023 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.02.2023 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що НКРЕКП взяті за угодою про позику від 26.05.2014 №8387-UA зобов`язання не виконує, чим вчиняє протиправну бездіяльність щодо перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу. Внаслідок протиправної бездіяльності відповідача позивачу завдано майнову шкоду на суму 51 213 806 грн, яку він просить стягнути з відповідача.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що законодавством врегульовано процедуру встановлення тарифів, а саме шляхом винесення відповідних постанов, яка ними дотримана. Позивач будь-яких заперечень щодо встановлених тарифів не заявляв. Також зазначив, що відсутня будь-яка протиправна поведінка, шкода та причинний зв`язок між діями відповідача та завданою шкодою.
Треті особи  не подали відзивів або письмових пояснень на апеляційну скаргу.
Позивач подав клопотання про проведення додаткової експертизи.
У ході судового засідання представник позивача підтримав вказане клопотання.
Представник відповідача заперечив проти задоволення клопотання про проведення додаткової експертизи.
Колегія суддів протокольною ухвалою відмовила у задоволенні клопотання позивача про проведення додаткової експертизи, адже обґрунтування вказаного клопотання містять суттєві методологічні та математичні помилки та неточності, позивачем не доведено необхідності проведення експертизи. При цьому, суд пропонував позивачу надати пояснення для усунення відповідних помилок та неточностей, однак наданими поясненнями позивача такі помилки та неточності не були усунені. Також вказане клопотання ґрунтується на даних, які були об`єктом судової оцінки при розгляді справи №560/1380/20.
Представники позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, просили вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представники  відповідача заперечили проти задоволення апеляційної скарги.
Треті особи в судове засідання повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. 
Згідно із ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Керуючись положеннями даної норми та враховуючи відсутність заперечень представників позивача та відповідача, колегія суддів вирішила провести розгляд справи за даної явки сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, КП "Міськтепловоденергія" є учасником проєкту "Проєкт підвищення енергоефективності в секторі централізованого теплопостачання України" в рамках Угоди про позику між Україною та Міжнародним банком реконструкції та розвитку від 26.05.2014 №8387-ІМ та в рамках Угоди про позику між Україною та Фондом чистих технологій, який діє від імені Міжнародного банку реконструкції та розвитку від 26.05.2014 №ТРО16327.
Міністерство фінансів України, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Кам`янець-Подільська міська рада, НКРЕКП та КП "Міськтепловоденергія" уклали договори про субкредитування від 20.11.2014 №13010-05/102 та від 20.11.2014 №13010-05/101. Відповідно до цих договорів Міністерство фінансів України рекредитувало КП "Міськтепловоденергія" суми у розмірі 13361000,00 дол. США та 1999000,00 дол. США.
Вважаючи, що протиправна бездіяльність з перегляду та встановлення в період з 01.07.2019 по 31.12.2020 економічно обґрунтованого тарифу відповідно до Угоди про позику № 8387-UA від 26.05.2014, Договору субкредитування № 13010-05/102 від 20.11.2014, завдала КП "Міськтепловоденергія" шкоду в розмірі  51 213 806,05 грн, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що є помилковими судження позивача про допущення НКРЕКП бездіяльності щодо перегляду та встановлення в період з 01.07.2019 по 31.12.2020 економічно обґрунтованого тарифу, оскільки тарифи встановлюються відповідним регуляторним актом, відповідно до процедури, встановленої законодавством.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону  України від 22.09.2016 № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (Закон №1540-VIII), Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно із ст.3 Закону № 1540-VIII основними завданнями Регулятора є, зокрема забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; інші завдання, передбачені законом.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 17 Закону №1540-VIII до повноважень НКРЕКП належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.
Згідно з статтею 15 Закону України "Про теплопостачання" від 02.06.2005 №2633-IV основними завданнями державного регулювання діяльності у сфері теплопостачання є, зокрема, регулювання тарифів та виробництво, транспортування та постачання теплової енергії з урахуванням змін цін на енергоносії та інших витрат.
Частиною 1 статті 10 Закону України "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" від 09.07.2010 № 2479-VІ тарифи на комунальні послуги формуються суб`єктами природних монополій та суб`єктами господарювання на суміжних ринках відповідно до порядків (методик), встановлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до цього Закону.
Механізм формування тарифів на теплову енергію визначений Порядком формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25 червня 2019 року № 1174 (Порядок № 1174).
Процедура встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, затверджена Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.03.2016 № 528 (Процедура № 528).
Згідно із зазначеними законодавчими нормами ліцензіати самостійно здійснюють розрахунок (формування) тарифів на теплову енергію та відповідні комунальні послуги, проводять відкрите обговорення (відкрите слухання) на місцях питання щодо необхідності встановлення тарифів/змін до них за процедурою, визначеною Порядком проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866, та за його результатами звертаються до НКРЕКП із заявами щодо встановлення/ коригування тарифів, додавши до них відповідний комплект документів із розрахунковими та підтвердними матеріалами, протоколом проведеного відкритого обговорення (відкритого слухання).
НКРЕКП, в свою чергу, перевіряє надані ліцензіатами матеріали (розрахунки) на відповідність вимогам законодавства. У разі необхідності (виявлення недостовірних даних/помилок) НКРЕКП має право вимагати від заявника (ліцензіата) додаткові письмові обґрунтування щодо наданих матеріалів та/або іншу додаткову інформацію, необхідну для вирішення питань, що виникли під час розгляду заяви щодо встановлення тарифів. Суб`єкт господарювання може подати уточнені розрахунки, завірені належним чином до відкритого обговорення (другого) проектів рішень НКРЕКП з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них, яке проводиться за місцем надання послуг ліцензіатами.
Водночас, позивач пов`язує порушення своїх прав у межах спірних правовідносин з тим, що НКРЕКП не виконувало взяті на себе договірні зобов`язання за пунктом 16.1 Договорів про субкредитування від 20.11.2014 №10310-05/102 та №10310-05/101, чим, на його думку, вчинила бездіяльність.
Відповідно до пункту 16.1 Договорів про субкредитування від 20.11.2014 №10310-05/102 та №10310-05/101 НКРЕКП зобов`язувалася вживати всіх необхідних заходів щодо встановлення до завершення проєкту тарифів на послуги, що надає позивач, на рівні, який забезпечить отримання позивачем у кожному фінансовому році загальних доходів щонайменше на суму, яка складається з суми економічно обґрунтованих за відповідними державними та галузевими нормативами загальних операційних витрат, та суми, на яку зобов`язання з обслуговування боргу перевищують загальну суму амортизаційних відрахувань, які передбачені положеннями Угоди про позику.
Варто зауважити, що за змістом вказаного пункту 16.1 Договорів про субкредитування НКРЕКП не зобов`язано вчиняти конкретні дії щодо забезпечення беззбитковості позивача.
Водночас, за вказаним пунктом Договорів НКРЕКП зобов`язалась вживати всіх необхідних заходів щодо встановлення до завершення проєкту тарифів на послуги, що надає позивач, на вказаному рівні.
Колегія суддів зауважує, що НКРЕКП є суб`єктом владних повноважень і зобов`язана діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Договірні зобов`язання суб`єкта владних повноважень зобов`язують його дотримуватися відповідних умов та процедур, визначених законодавством, а не діяти на власний розсуд. Варто наголосити, що у даному випадку позивач оскаржує бездіяльність відповідача саме як суб`єкта владних повноважень, а не як сторони договору.
Тобто, на виконання пункту 16.1 Договорів субкредитування НКРЕКП зобов`язана вживати заходів щодо встановлення тарифів на послуги, що надає позивач, згідно наведених положень Законів  №1540-VIII, № 2479-VІ, Порядку № 1174, Процедура № 528, Порядку № 866.
Апеляційний суд зазначає, що матеріали справи свідчать, що НКРЕКП належним чином виконувала пункт 16.1 Договорів субкредитування.
Так, встановлено, що позивач скористався своїм правом на звернення до відповідача із заявами про встановлення (зміну) тарифу та надав пакет документів (копії відповідних заяв містяться в матеріалах справи). Зокрема, такі заяви було подано 18.11.2019, 11.03.2020, 16.10.2020, з пояснювальними записками до розрахунку тарифів, які, в тому числі, включають фінансові витрати за користуванням кредитом Світового банку.
За результатом розгляду поданих заяв, із дотриманням законодавчо визначеної процедури, НКРЕКП прийняло постанови від 14.01.2020 № 97 "Про встановлення тарифу на виробництво теплової енергії КП "Міськтепловоденергія", від 30 червня 2020 № 1221 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 11 грудня 2018 року № 1780" та від 24 грудня 2020 № 2746 "Про встановлення тарифів на виробництво теплової енергії КП "Міськтепловоденергія". Таким чином, поведінка відповідача не була пасивною, оскільки відповідачем приймалися рішення про встановлення тарифів.
Вказані постанови НКРЕКП позивачем не оскаржені позивачем. Тобто, позивач фактично погодився із змістом і обсягом складових встановлених тарифів, що свідчить про суперечливість позиції позивача.
Таким чином, безпідставними є доводи позивача про допущення НКРЕКП бездіяльності щодо перегляду та встановлення в період з 01.07.2019 по 31.12.2020 економічно обґрунтованого тарифу, оскільки тарифи встановлювалися відповідним регуляторним актом, відповідно до процедури, встановленої законодавством.
Також колегія суддів зауважує, що положеннями Договорів про субкредитування від 20.11.2014 №10310-05/102 та №10310-05/101 також визначені зобов`язання Міністерства фінансів України, Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, Кам`янець-Подільської міської ради щодо забезпечення виконання Договорів.
Разом з цим, позивач не обґрунтовує чому відповідачем у даній справі він визначив саме НКРЕКП.
Крім того, апеляційний суд зауважує, що обраний позивачем спосіб захисту своїх права не свідчить про його бажання шляхом задоволення заявлених позовних вимог про стягнення майнової шкоди, яка на його думку завдана НКРЕКП, забезпечити виконання Договорів про субкредитування, адже кошти які позивач вимагає стягнути як майнову шкода розраховані позивачем у тому числі з урахуванням витрат, які у подальшому будуть враховані у складі наступних тарифів. Тобто, у разі задоволення заявлених позовних вимог позивач отримає відшкодування відповідних витрат у складі встановленого/переглянутого тарифу та, одночасно, у вигляді майнової шкоди, розрахованої з урахуванням цих самих витрат позивача.
У постанові Верховного Суду від 30.08.2021 у справі №160/10786/19 зазначено, що як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Термін «бездіяльність» являє собою пасивний спосіб поведінки, коли суб`єкт утримується від вчинення будь-яких дій, спрямованих на виконання обов`язку, який на нього покладений.
З урахуванням наведеного у сукупності, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у рамках спірних правовідносин НКРЕКП не допущено протиправної бездіяльності щодо позивача.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Комунального підприємства «Міськтепловоденергія» залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі   21 липня 2023 року.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Сушко О.О.