Номер провадження: 22-ц/813/5756/23 
Справа № 522/8202/22
Головуючий у першій інстанції Науменко А.В.   
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2023                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Цюри Т.В.,                
за участю секретаря Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30 березня 2023 року у складі судді Науменко А.В.,
в с т а н о в и в:
У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про визнання незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини, зобов`язання повернути дитину до місця постійного проживання.
В позовній заяві позивач просив суд визнати незаконним переміщення та утримання на території України малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повернути малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до місця його постійного проживання в Сполучених Штатах Америки; у разі відмови добровільно повернути дитину зобов`язати ОСОБА_2 передати дитину батькові - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для забезпечення повернення дитини на територію Сполучених Штатів Америки. Також просив допустити негайне виконання рішення у частині повернення дитини до Сполучених Штатів Америки та стягнути з відповідачки судові витрати.
У березні 2023 року ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, в якій просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони малолітній дитині, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Сполучених Штатах Америки за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року або до набрання рішенням у цій справі законної сили;?заборони ОСОБА_2 , громадянці України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінювати місце проживання малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Сполучених Штатах Америки за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року або до набрання рішенням у цій справі законної сили; встановлення обов`язку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в реалізації прав батька ОСОБА_1 , громадянина США, ІНФОРМАЦІЯ_3 , на спілкування зі своїм сином, малолітньою дитиною, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та сина за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Sкуре) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 30 хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини.
Свою заяву обґрунтовує тим, що у нього є аргументовані підстави вважати, що відповідачка може виїхати з України за кордон з дитиною без його дозволу та відома, тому з метою запобігання подальшому неконтрольованому та незаконному переміщенню дитини, просив суд вжити відповідний захід забезпечення позову.
Ухвалою Приморського районного суд м. Одеси від 30 березня 2023 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково та забезпечено позов шляхом заборони малолітній дитині, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи №522/8202/22 про повернення дитини до місця постійного проживання у Сполучених Штатах Америки за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року або до набрання рішенням у цій справі законної сили. В іншій частині клопотання відмовлено.
Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу в частині відмови встановити ОСОБА_2 обов`язок в реалізації прав батька ОСОБА_1 , на спілкування зі своїм сином, малолітньою дитиною, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та сина за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Sкуре) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 30 хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини скасувати та постановити нову про задоволення заяви в наведеній частині.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду про те, що забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку ОСОБА_2 , в реалізації прав батька ОСОБА_1 на спілкування зі своїм сином, малолітньою дитиною, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та сина за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Sкуре) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 30 хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини, є неспівмірним заходом забезпечення позову відносно позовних вимог, не відповідають обставинам справи та наданим доказам, зокрема щодо можливих дій відповідачки з незаконного перетину кордону разом із дитиною без дозволу та відома батька, що свідчить про реальну загрозу невиконання нею можливого рішення суду про задоволення позову, а також суперечать висновкам Верховного Суду, зробленим в аналогічних правовідносинах, судовій практиці Європейського суду з прав людини щодо необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривання судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини, положенням Конвенції 1980 року та Конвенції про права дитини.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить ухвалу суду в частині застосування заходів забезпечення позову шляхом заборони малолітній дитині, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи або до набрання рішенням у цій справі законної сили скасувати та заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову у обраний спосіб залишити без задоволення.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду про наявність підстав для вжиття заходу забезпечення позову шляхом заборони малолітній дитині, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи або до набрання рішенням суду законної сили, не відповідають обставинам справи та зроблені за відсутності належних та допустимих доказів у підтвердження доводів позивача щодо можливого вивезення нею дитини за межі України з метою перешкоджання виконанню рішення суду про задоволення позову. Вказує, що наведені доводи позивача щодо її можливого ухилення від виконання рішення суду спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що вона протягом всього часу розгляду справи жодного разу не змінювала своє фактичне місце проживання та місце проживання дитини, не вчиняла жодних дій, які б свідчили про її намір ухилятись від виконання рішення суду. Також посилається не неправильне застосування судом норм статті 3 Конституції України, частини 1 статті 3 Конвенції про права дитини та преамбули Закону України «Про охорону дитинства», з огляду на військову агресію та ведення бойових дій на території України, що свідчить про необхідність забезпечення можливості у будь-який час вивезти малолітнього сина за межі України з метою збереження його життя та здоров`я, і така необхідність не повинна залежати від тривалої судової процедури щодо скасування заходів забезпечення позову. Вважає, що правові висновки Верховного Суду у справах № 754/7569/21, 263/989/21, на які послався суд першої інстанції при вирішенні порушеного позивачем питання, не підлягають застосуванню у даній справі, оскільки спірні правовідносини не є тотожними, заявлені не на підставі Гаазької конвенції та виникли до початку військової агресії проти України і судами під час розгляду цих справ не могла бути врахована необхідність забезпечення можливості термінового (невідкладного) вивезення дитини за межі України.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 її доводи не визнав, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
06.07.2023 від представника третьої особи надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Позивач та його представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. 
В режимі телефонного зв`язку представник позивача повідомив секретарю судового засідання про технічну неможливість приймати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції та вирішення питання про початок розгляду справи залишив на розсуд суду.
Враховуючи, що позивач доводи щодо непогодження з ухвалою суду виклав у своїй апеляційній скарзі, а також надав письмові пояснення щодо апеляційної скарги відповідача, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу без участі позивача та його представника. 
Заслухавши суддю-доповідача, відповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Вбачається, що предметом спору є визнання незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини, зобов`язання повернути дитину до місця постійного проживання.
Суд першої інстанції виходячи з даного предмету позову дійшов висновку, що забезпечення позову в частині заборони малолітній дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даного спору по суті або до набрання рішенням у цій справі законної сили, є співмірним заходом забезпечення позову у справі. Відмовляючи в задоволенні заяви в частині забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку відповідача, в реалізації прав позивача на спілкування зі своїм сином, з урахуванням режиму та можливості дитини, суд дійшов висновку, що такий захід забезпечення позову є неспівмірним з позовними вимогами.
Апеляційний суд в повній мірі погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає доводи апеляційних скарг безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Згідно з ч. 2 ст. 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів заявника від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Відповідно до ч. 1 ст. 150 ЦПК України, позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.
Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Як вбачається з роз`яснень, викладених у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 2 грудня 2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову", розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності заявлених вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Однією з підстав задоволення заяви про забезпечення позову є спроможна вірогідність повідомлення обставин, що можуть перешкодити виконанню судового рішення.
При вжитті заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Враховуючи викладене, заходи забезпечення позову застосовуються судом у випадку наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності.
Як зазначено в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від14 лютого 2022 року, справа № 754/7569/21 у спорах щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульованих положеннями Гаазької Конвенції, можливе вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України. У таких спорах забезпечення позову шляхом обмеження права на виїзд за межі України буде адекватним заходом з метою ефективного виконання судового рішення. В усіх інших спорах, що виникають, зокрема, між батьками щодо визначення місця проживання дитини, визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини та інших, які вирішуються за законодавством України без застосування Гаазької Конвенції, забезпечення позову шляхом обмеження права, зокрема, на виїзд за межі України не є можливим.
Відповідач у суді апеляційної інстанції надаючи пояснення підтвердила, що неодноразово перетинала кордон з дитиною.
Отже, враховуючи, що предметом спору є визнання незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини, зобов`язання повернути дитину до місця постійного проживання, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстави для забезпечення позову шляхом заборони малолітній дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду даної справи, оскільки відсутність такої заборони може мати наслідки безпредметності спору.
Доводи відповідача про те, що в Україні оголошено воєнний стан, тому заборона перетину дитини кордону може мати негативні наслідки, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на те, що наразі відповідач разом з дитиною проживають в м. Одесі, та у разі виникнення загрози, відповідач не позбавлена можливості переміститися до іншого місця з меншою загрозою в межах країни.
Крім того, судовий захист прав і свобод людини і громадянина необхідно розглядати як вид державного захисту прав і свобод людини і громадянина. Судовий захист передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя. Відсутність такої можливості обмежує це право. А за змістом частини другої статті 64 Конституції України право на судовий захист не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 № N 8-рп/2002), забезпечення позову є заходом забезпечення ефективного судового захисту. 
Водночас апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимога заявника щодо забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку відповідача в реалізації прав позивача на спілкування зі своїм сином за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії (Viber, Sкуре) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 30 хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини є неспівмірною з позовними вимогами.
Крім того матеріали справи не містять доказів того, що відповідач чинить перешкоди у спілкуванні батька з сином.
Відповідно ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складений 10.07.2023

Головуючий: 

Судді: