ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
справа № 755/18777/20
провадження № 51-4802кмо21
З висновком об`єднаної палати щодо застосування норм права, передбачених статтями 284, 392 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), згоден. 
Разом із тим, не погоджуюсь із рішенням про наявність підстав до  призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
1. За приписами ст. 2 Кримінального кодексу України (далі - КК) єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
2. Кримінальним правопорушенням, за положеннями ч. 1 ст. 11 КК, є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Кримінальна відповідальність уособлює офіційну оцінку судом поведінки особи як  кримінально протиправної і, за висновками Конституційного Суду України (Рішення  від  27  жовтня 1999 року № 9-рп/99), настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду. 
3. Діяння перестають вважатися кримінальним правопорушенням як у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність, так і на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності.
4. Особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке  є  кримінальним правопорушенням за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що  передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за  яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність, а у випадку визнання норми неконституційною - такими, що і не містили ознак правопорушення. 
Констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу. Водночас встановлення невідповідності норми КК приписам Конституції України недвозначно свідчить про безпідставність і необґрунтованість самої криміналізації діяння, а отже і  про  відсутність приводів відшуковувати в такому діянні підставу кримінальної відповідальності.
5. З огляду на положення ч. 1 ст. 62 Конституції України, статей 2, 11 КК, частин 1, 2, 5 ст. 17 КПК, за якими особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим  Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, недоречно здійснювати кримінальне провадження з метою доведення того, що  поведінка особи не містила ознак суспільно небезпечного діяння, за умови того, що  Конституційний Суд України вже встановив незаконність самої криміналізації.
6. Визнання закону, який встановлював кримінальну протиправність діяння, неконституційним є крайнім випадком негативної оцінки факту криміналізації, яка по своїй суті означає, що ні за своїм характером, ні за змістом, ні за соціальною природою встановлення кримінальної заборони не відповідає загальним засадам і фундаментальним підвалинам державного і  суспільного устрою. З цього моменту подальше кримінальне провадження не тільки є  безпредметним, адже відповідне діяння не є кримінальним правопорушенням, а  і  беззмістовним в аспекті приписів ст. 2 КПК.
7. Рішенням Конституційного Суду України від 08 червня 2022 року № 3 - р(II)/2022 визнано такими, що не відповідають Конституції України, положення п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК, на які спирався місцевий суд під час закриття кримінального провадження за ст. 375 КК. 
Конституційний Суд України як окремі складові елементи юридичної конструкції, так і цілісний процесуальний припис зазначеного пункту КПК, визнав такими, що уможливили закриття такого провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння з одночасним виникненням сумнівів у невинуватості особи, стосовно якої відбувається таке закриття. Суд наголосив на тому, що  п.  4 ч. 1 ст. 284 КПК є в цілому таким, що суперечить статтям 3, 8, 28, 55, 62 Конституції України, оскільки втілює принцип nullum crimen, nulla poena sine lege, але не забезпечує дотримання конституційних прав на повагу до людської гідності, судовий захист, принципу презумпції невинуватості.
Конституційний Суд України зазначив, що в розумінні приписів статей 3,  8,  28,  55,  58,  62, п.  22 ч. 1 ст. 92 Конституції України у їх взаємозв`язку держава має позитивний обов`язок створювати належні національні організаційно-правові механізми притягнення особи до  кримінальної відповідальності, які здатні гарантувати всебічну охорону людської гідності, зокрема, забезпечувати функціонування та завершення кримінального провадження таким чином, щоб було дотримано найважливіших конституційних гарантій захисту особи від  необґрунтованого кримінального переслідування, а саме базового принципу верховенства права і пов`язаних із ним принципів.
У розумінні зазначених конституційних приписів метою принципу презумпції невинуватості є захист особи, стосовно якої здійснюється/здійснювалось кримінальне провадження, від будь-яких виявлених у зв`язку із цим форм осуду від публічної влади, унаслідок чого піддано сумніву непричетність такої особи до вчинення кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
За ч. 1 ст. 62 Конституції України лише обвинувальний вирок суду є тим судовим актом, у якому повинна бути встановлена винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення (п. 2.2. мотивувальної частини Рішення КСУ від 08 червня 2022 року № 3 - р(II)/2022).
Особу, підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення, після закриття стосовно неї кримінального провадження з будь-яких підстав має сприймати вся публічна влада як таку, що не вчиняла кримінального правопорушення, якщо не постановлено обвинувального вироку.
8. Верховний Суд у постанові від 28 вересня 2022 року (справа № 522/20468/17, провадження № 51-575км22), з огляду на ухвалене Конституційним Судом України рішення про  неконституційність положень п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК, дійшов висновку про те, що  до  застосування підлягають інші положення, які визначають порядок завершення кримінального провадження за наявності обставин, передбачених ч. 1 ст. 284 КПК.
Верховний Суд виходив із того, що з огляду на неконституційність положень п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК в провадженні, яке здійснювалось за статтею КК, що була визнана неконституційною, належною підставою до закриття кримінального провадження є п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Закриття кримінального провадження з такої підстави здійснене з дотриманням принципу презумпції невинуватості, прав на повагу до людської гідності, на судовий захист. Визнання неконституційним криміналізації діяння означає не що інше, як відсутність у такому діянні складу правопорушення з самого моменту його криміналізації, позаяк приписи Конституції України виключають саму протиправність діяння, нівелюють її, встановлення Конституційним Судом України неконституційності криміналізації діяння фактично є  визнанням її юридичної нікчемності. 
Припинення кримінального переслідування стосовно особи за діяння, яке перестало бути суспільно небезпечним і більше не є злочином відповідно до законодавства про кримінальну відповідальність, за загальним правилом має виключати продовження кримінального провадження, що узгоджується з принципами зворотної дії в часі більш м`якого кримінального закону та nullum crimen, nulla poena sine lege. 
9. За Рішенням Конституційного Суду України від 11 червня 2020 року № 7-р/2020 року визнано неконституційною норму, передбачену ст. 375 КК.
Законом України від 13 липня 2023 року № 3233-IX виключено із тексту закону про  кримінальну відповідальність ст. 375 КК.
Статтею 5 КПК передбачено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. 
Отже, в цьому провадженні підлягає вирішенню питання про застосування приписів п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, Глави 36-1 цього Кодексу у їх взаємозв`язку із положеннями Конституції України, приписами КК та загальними засадами кримінального провадження. 
Приписи п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК не були предметом розгляду Конституційного Суду України, водночас критерії їх оцінки на відповідність приписам статей 3, 8, 28, 55, 62Конституції України, які є нормами прямої дії, викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 08 червня 2022  року № 3 - р(II)/2022, переконливо свідчать, що кримінальне провадження, яке  здійснюється з метою встановити винуватість особи у вчиненні діяння, зокрема і такого, криміналізація якого визнана неконституційною, і яке при цьому завершується ухваленням не  обвинувального вироку, а постановленням ухвали про закриття провадження у зв`язку із  тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суперечить приписам указаних статей Конституції України.
10.«Доктринальні» уявлення про те, що винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення може бути встановлена у разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження «за нереабілітуючими підставами» без постановлення обвинувального вироку прямо суперечать вказаним вище приписам Закону. 
На цей час жодний із приписів Конституції України, КК чи КПК не дає підстав для виокремлення та визначення «нереабілітуючих» підстав до закриття кримінального провадження, відмінних від державного осуду, виявленому в обвинувальному вироку.
Подібні «доктринальні» уявлення походять від нормативного регулювання кримінально-правових та кримінальних процесуальних відносин «соціалістичного» періоду, за яким до  введення в дію Кримінального кодексу України 1960 поняття злочину пов`язувалось виключно із суспільною небезпечністю діяння, яке могло бути і не передбачене в КК як злочин, а процес віддзеркалював собою темпоральний розвиток розшукової форми кримінального судочинства із додаванням окремих елементів змагальності, що загалом була далекою від  засад, притаманних сучасному кримінальному процесуальному закону. 
Так, наприклад, за приписами ст. 4 КК УРСР 1927 року суспільно небезпечним (злочинним) діянням визнавалась усяка дія або бездіяльність, що загрожує радянському ладу або  порушує правопорядок, встановлений владою робітників і селян на перехідний до  комуністичного ладу період часу (тобто протиправність є факультативною ознакою). 
Витоки «доктринальних» підходів до виокремлення «нереабілітуючих» підстав до закриття кримінального провадження без ухвалення обвинувального вироку, укорінені в актах кримінального процесуального законодавства того ж періоду, що і приписи ст. 4 КК УРСР 1927 року.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від  12  вересня 2022 року (справа № 203/241/17, провадження № 51-4251кмо21) виходила саме з такого, з огляду на що зазначила, що згода особи на звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності й відповідно закриття кримінального провадження відносно неї на цій підставі не є тотожною визнанню особою своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, і жодним чином не може підтверджувати винуватість особи, оскільки це суперечитиме засадам презумпції невинуватості та доведеності вини (ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК).
Отже, спиратися на інші підходи стосовно оцінки згоди особи на закриття кримінального провадження в аспекті реалізації принципу презумпції невинуватості, зокрема, відображені в  постановах колегій суддів Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 153/1289/18 та від 25 лютого 2020 року у справі № 599/593/18, вважаю, немає жодних підстав.
11. Водночасвважаю, що рішення апеляційного суду про закриття кримінального провадження на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК, за якими воно закривається у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, є необґрунтованим.
Підставою закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК є встановлення (доведення доказами) того, що: не було самого факту (явища об`єктивної дійсності виявленого зовні), для розслідування якого розпочате кримінальне провадження; сама подія (факт) мала місце, однак її не можна визнати кримінальним правопорушенням, бо вона була результатом дії стихійного лиха, фізіологічних процесів тощо; подія мала місце, проте не була кримінальним правопорушенням, оскільки є  наслідком дій потерпілого, а не сторонніх осіб (самогубство, нещасні випадки на  підприємствах тощо), і про такі обставини в цьому кримінальному провадженні не йдеться. Суди не досліджували докази щодо обґрунтування застосування приписів п. 1 ч. 1 ст.  284  КПК. 
12. Разом із тим, будь-які докази, подані на обґрунтування припущень про винуватість ОСОБА_2 , в аспекті застосування положень статей 85, 91 КПК є неналежними, оскільки ст.  375 КК визнана неконституційною і провадження є безпредметним.
13. Спираючись на викладене вище вважаю, що суд касаційної інстанції мав закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, що відповідає приписам статей 3, 8, 28, 55, 62Конституції України, узгоджується з положеннями статей 2, 5, 11 КК, ст. 2 КПК, частин 1, 2, 5 ст. 17  КПК, які  визначають собою домінанти застосування відповідних положень ст. 284 КПК. 
Суддя
ОСОБА_1