ОКРЕМА ДУМКА
 
судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-636 км 23, справа № 514/868/20 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24 березня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_3 
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 липня 2023 року касаційну скаргу захисника задоволено частково. Ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_3 скасовано, призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_3 запобіжний захід - тримання під вартою строком на 60 днів до 9 вересня 2023 року включно.
Не погоджуюсь із ухваленим Судом рішенням про скасування ухвали Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_3 з огляду на таке.
Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 24 березня 2021 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК та  призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно  ОСОБА_3  у виді тримання під вартою ухвалено залишити без змін. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11 червня 2020 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України ухвалено зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2020 року по 24 березня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Вирішено питання щодо речового доказу.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року вирок Арцизького районного суду Одеської області від 24 березня 2021 року відносно                      ОСОБА_3 змінений. Абзац четвертий резолютивної частини вироку ухвалено викласти в наступній редакції: «Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі».
В іншій частині вирок залишений без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винуватим та засуджено за те, що                             08 березня 2013 року близько 16 год він, знаходячись біля проїзної частини автомобільної дороги напрямком смт Березине - смт Тарутине на ґрунті ревнощів до дружини ОСОБА_4 , внаслідок особистих неприязних взаємовідносин, умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_4 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою знайденої на місці дерев`яної палиці, завдав нею декілька ударів по тулубу та один удар у скроневу частину голови ОСОБА_4 , від яких останній отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді рани в лобно-скроневій області зліва, крововиливу в м`які тканини апоневротичного шолома, втиснутого перелому луски скроневої кістки з переходом на основу черепа, осередку руйнування речовини мозку ліворуч, крововиливу над і під оболонки мозку, синця лівого передпліччя, синця лівого стегна, від яких він помер.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 , поміж іншого, зазначав, що встановлені судом фактичні обставини свідчать про те, що засуджений заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_4 , перебуваючи в стані необхідної оборони. Висновки апеляційного суду щодо оцінки показань свідків ОСОБА_5 ,                        ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_3 не узгоджуються між собою, апеляційний суд не мотивував своїх висновків щодо нелогічності та непослідовності показань останніх. Ухвала апеляційного суду, на думку захисника, не відповідає                    ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК).
Касаційний суд перевіряє матеріали кримінального провадження в межах доводів, висловлених у касаційній скарзі, а саме: чи було додержано судами першої та апеляційної інстанцій процесуальних норм, які регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів, а також перевіряє правильність застосування норм матеріального права при кваліфікації діяння та призначенні покарання.При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону, як неодноразово зазначав Верховний Суд, важливим є встановлення та виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже правильне їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та належної реалізації права на захист. Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка є фактичною моделлю вчиненого злочину. 
За встановлених судом та викладених у вироку фактичних обставин у даному кримінальному провадженні в ході конфлікту на підставі особистих неприязних відносин ОСОБА_3 за допомогою знайденої на місці дерев`яної палиці, наніс декілька ударів по тулубу та один удар у ліву скроневу частину голови ОСОБА_4 , від яких останній отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно- мозкової травмі, перелому кісток черепу, крововиливу над і під оболонкою мозку, шлуночки мозку, осередку контузії мозку. Між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть, існував прямий причинний зв`язок.
В ході судового розгляду в рамках висунутого обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 121 КК судом першої інстанції перевірялась версія захисту про вчинення останнім вказаного правопорушення в стані необхідної оборони шляхом допиту свідків сторони обвинувачення та свідків сторони захисту,  а також дослідження наданих доказів.
Суди належним чином перевіряли версію захисту про те, що  ОСОБА_3 , начебто,  захищався від протиправних посягань з боку ОСОБА_4 , в руках якого був ніж, та не встановили таких обставин. 
Згідно усталеної судової практики Верховного Суду стан необхідної оборони виникає як в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Згідно вироку обвинувачений дав показання, що «побачивши його, ОСОБА_4 вийшов з автомобіля та почав бігти в сторону нього з ножем. Він знайшов на землі палицю та почав наносити удари ОСОБА_4 по рукам та по голові. Крім того, він зателефонував ОСОБА_7 та попросив його, щоб той також приїхав на місце події». 
Свідок ОСОБА_7 підтвердив обставини конфлікту між ОСОБА_3 та         ОСОБА_4 , а також вказав, що останній тримав в руці ніж, побачивши який свідок сказав ОСОБА_3 , щоб той відійшов від ОСОБА_4 , так як в нього ніж.                   ОСОБА_3 відійшов, взяв палицю з узбіччя. ОСОБА_4 пішов на ОСОБА_3 з ножом, а ОСОБА_3 відбивав палицею ніж і бив ОСОБА_4 по руці 3 рази. В цей час з машини вибігла ОСОБА_5 . 
Свідок ОСОБА_5 пояснила, крім іншого, що «коли вона підбігла до автомобіля, ОСОБА_4 відкривав автомобіль «ЗІЛ-130» та в нього в руці був кухонний ніж. ОСОБА_3 взяв палицю і почав наносити удари ОСОБА_4 ОСОБА_8 і                ОСОБА_7 спостерігали за цим». 
В ході огляду місця події 14 березня 2013 року, протокол якого покладено в основу вироку, під час огляду автомобіля марки «ЗІЛ-130» ножа чи інших предметів схожих на ніж не виявлено.
Таким чином, суд першої інстанції, з висновками якого погодився також апеляційний суд, здійснивши оцінку доказів у даному кримінальному провадженні за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, дійшов обґрунтованого висновку, що показання обвинуваченого та зазначених свідків не узгоджуються з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначив про нелогічність, непослідовність та неузгодженість показань свідків сторони захисту ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та обвинуваченого, оцінка яких є обов`язком судів першої та апеляційної інстанції.
Саме суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, тому має здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження. 
Таким чином, на мою думку, захисник у своїй касаційній скарзі, як вбачається з її змісту, посилаючись на суперечливість оцінки показань обвинуваченого та окремих свідків, фактично не погоджується з наданою судами першої та апеляційної інстанцій оцінкою доказів і, відповідно, встановленими судами фактичними обставинами, що, виходячи з наведених вище законодавчих вимог, до повноважень касаційного суду законом не віднесено. Натомість ці обставини були предметом перевірки при перегляді вироку судом апеляційної інстанції в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, який не встановив порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів. 
Крім того, в касаційній скарзі захисник не наводить інших доводів на підтвердження позиції сторони захисту, які були б не належно перевірені апеляційним судом.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано взяв до уваги усталену судову практику Верховного Суду щодо необхідності врахування судом конкретних обставин справи, здійснення порівняльного аналізу та оцінки наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановлення їх співвідношення, відповідності чи невідповідності захисту небезпечності посягання для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони. Тому на підставі досліджених судом першої інстанції доказів дійшов обґрунтованого висновку, що локалізація та тяжкість нанесених тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, знаряддя злочину та обставина відсутності ножа, про який йдеться у показаннях обвинуваченого та свідків                          ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , свідчать про те, що в діях ОСОБА_3 відсутня необхідна оборона або перевищення її меж.
Судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_4 не застосував таку фізичну силу або вчинив інші активні агресивні дії, що могли б становити реальну загрозу життю або здоров`ю обвинуваченого.
Наведені обставини в сукупності з даними про  характер, локалізацію та кількість завданих тілесних ушкоджень потерпілому, зокрема, в область голови, а також сила з якою вони були спричинені (призвели до відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу) переконливо свідчать про те, що обвинувачений                       ОСОБА_3 усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі, й ті, що фактично настали, тобто його умисел був спрямований на заподіяння тяжких тілесних  ушкоджень потерпілому.   Тому погоджуюся з рішеннями судів попередніх інстанцій, які ретельно дослідивши докази, перевіривши доводи сторони захисту, дійшли висновків про відсутність істотних порушення вимог кримінального процесуального закону та необґрунтованість доводів сторони захисту щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_3 у стані необхідної оборони.
У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони носять протиправний характер  і мають розцінюватись на загальних підставах. Вказані вимоги були дотримані судами попередніх інстанцій при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 .
Крім того, за версією сторони захисту, викладеної захисником у касаційній скарзі,  згідно показань самого обвинуваченого ОСОБА_3 , дружини потерпілого - свідка ОСОБА_5 та сестри потерпілого - свідка ОСОБА_9 лікування потерпілого в лікарні оплачував обвинувачений з власної ініціативи, а також приїжджав до потерпілого в лікарню просити вибачення, що свідчить про визнання обвинуваченим своєї провини та тих обставин події злочину.
Враховуючи наведене, а також особливості касаційного перегляду в частині того, що суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, перевіряти судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вважаю, що у даному кримінальному провадженні не було підстав для часткового задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_2 , скасування ухвали Одеського апеляційного суду від                            26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_3 на підставі невідповідності вказаного судового рішення ст. 419 КПК та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Суддя                                                                                                                           ОСОБА_1